במסגרת עילת השיקולים הזרים, ישנם שיקולים רבים שנחשבים כרלוונטיים (ולא זרים), אף שאינם מהווים תכלית ספציפית של הסמכות שהעניק המחוקק לרשות, משום שהם נתפסים כתכלית כללית שהרשות יכולה ונדרשת לשקול בכל החלטה. אחת התכליות הללו היא פגיעה ברגשות הציבור, ובפרט פגיעה ברגשות דתיים – מותר לרשות להביא במסגרת שיקוליה פגיעה שתיגרם לרגשות הציבור הדתי כתוצאה מקבלת החלטה מסוימת. אין פירושו של דבר שהכרעה לפי שיקול זה תישפט כסבירה, אלא רק שעצם ההסתמכות על שיקול זה אינה מהווה טעם לפסילה; בפועל, פעמים רבות החלטות שכאלו נפסלות בשל חוסר סבירות.

אולם, קביעה זו אינה גורפת: לפי פסיקת בית המשפט, לא ניתן להביא בחשבון פגיעה ברגשות דתיים שנובעת מעצם הידיעה על כך שמישהו מפר את ההלכה, אלא רק פגיעה הנובעת מהיתקלות ממשית בהפרה שכזו. למרות קסמה האינטואיטיבי, קשה לנמק חלוקה שכזו: אם המטרה היא להגן על רגשות הציבור, נדמה שהסוגיה הנדונה צריכה להיות עוצמת הפגיעה (שתיבחן בסבירות ההחלטה), ולא הגורם לפגיעה. ואכן, בגישות הקלסיות בפילוסופיה של הרגשות, שאחת המרכזיות שבהן – גישת התחושות הפיזיות של הפסיכולוג ויליאם ג'יימס – מודגמת במאמר, קשה מאוד להסביר חלוקה זו.

עם זאת, גישתה של הפילוסופית מרתה נוסבאום, שתופסת רגשות כאשרור של רצף רשמים והנחות על העולם החיצון, יכולה לסייע לנו בנתינת פשר לחלוקה זו. לפי גישה זו, בית המשפט מפרק את הרגש לרצף טענות על העולם, ובהחלטתו למנוע התבססות על רגשות מסוימים הוא תוקף סוג מסוים של הנחות. כמובן, תקיפה שכזו מחייבת הצדקה; אולם הגישה מאפשרת הנמקה מבוססת לחלוקה שעורכת הפסיקה. גישה זו יכולה להסביר גם התייחסויות נוספות של הפסיקה לרגשות, שבלעדיה נראות מעט תלושות.

The post מתן בלוך פינקלמן – שפיטת רגשות כשיפוט – הצעה חדשה לניתוח רגשות דתיים במשפט המנהלי appeared first on המשפט.

במסגרת עילת השיקולים הזרים, ישנם שיקולים רבים שנחשבים כרלוונטיים (ולא זרים), אף שאינם מהווים תכלית ספציפית של הסמכות שהעניק המחוקק לרשות, משום שהם נתפסים כתכלית כללית שהרשות יכולה ונדרשת לשקול בכל החלטה. אחת התכליות הללו היא פגיעה ברגשות הציבור, ובפרט פגיעה ברגשות דתיים – מותר לרשות להביא במסגרת שיקוליה פגיעה שתיגרם לרגשות הציבור הדתי כתוצאה מקבלת החלטה מסוימת. אין פירושו של דבר שהכרעה לפי שיקול זה תישפט כסבירה, אלא רק שעצם ההסתמכות על שיקול זה אינה מהווה טעם לפסילה; בפועל, פעמים רבות החלטות שכאלו נפסלות בשל חוסר סבירות.

אולם, קביעה זו אינה גורפת: לפי פסיקת בית המשפט, לא ניתן להביא בחשבון פגיעה ברגשות דתיים שנובעת מעצם הידיעה על כך שמישהו מפר את ההלכה, אלא רק פגיעה הנובעת מהיתקלות ממשית בהפרה שכזו. למרות קסמה האינטואיטיבי, קשה לנמק חלוקה שכזו: אם המטרה היא להגן על רגשות הציבור, נדמה שהסוגיה הנדונה צריכה להיות עוצמת הפגיעה (שתיבחן בסבירות ההחלטה), ולא הגורם לפגיעה. ואכן, בגישות הקלסיות בפילוסופיה של הרגשות, שאחת המרכזיות שבהן – גישת התחושות הפיזיות של הפסיכולוג ויליאם ג'יימס – מודגמת במאמר, קשה מאוד להסביר חלוקה זו.

עם זאת, גישתה של הפילוסופית מרתה נוסבאום, שתופסת רגשות כאשרור של רצף רשמים והנחות על העולם החיצון, יכולה לסייע לנו בנתינת פשר לחלוקה זו. לפי גישה זו, בית המשפט מפרק את הרגש לרצף טענות על העולם, ובהחלטתו למנוע התבססות על רגשות מסוימים הוא תוקף סוג מסוים של הנחות. כמובן, תקיפה שכזו מחייבת הצדקה; אולם הגישה מאפשרת הנמקה מבוססת לחלוקה שעורכת הפסיקה. גישה זו יכולה להסביר גם התייחסויות נוספות של הפסיקה לרגשות, שבלעדיה נראות מעט תלושות.

The post מתן בלוך פינקלמן – שפיטת רגשות כשיפוט – הצעה חדשה לניתוח רגשות דתיים במשפט המנהלי appeared first on המשפט.

במאמר זה אבחן את התרחיש שבו ממצאי תחקיר צבאי או בירור שנעשה על ידי מפקד בצבא עשויים להיזקף כנגד חייל בהליך משפטי פלילי – ואם המשפט נותן מענה במצב שבו נפגעות זכויות החייל בשל כך. כמו כן, אבחן אם יש לנקוט אמצעים כדי למזער פגיעה אפשרית בזכויות החייל. מפקד בצבא עשוי לערוך סוגים שונים של חקירות, בהתאם לסוגי העבירות (מבצעיות, משמעתיות או פליליות). תוצרי חקירות אלו עשויים לשמש ראיות בהליך פלילי. אטען כי מבחינה משפטית, תחקיר שעורך מפקד מהווה, למעשה, את השלב הראשון של החקירה הפלילית. בעוד על תחקיר צבאי מבצעי מושת חיסיון מכוח החוק, על תחקיר צבאי שאינו עונה על הגדרת החוק אין הוראה דומה. אטען כי המצב היום רחוק מלהיות המצב הרצוי, באשר החוקים הקיימים אינם ברורים; ההנחיות בפקודות הצבא כלליות ופתוחות לפרשנות; דה פקטו נמנעים בתי הדין מלהתערב בהתנהלות המפקדים בשטח; ואין די בהלכות הקיימות כדי להגן ולמנוע פגיעה בזכויות הפרט. ברי כי השעה נכונה כעת לקבוע קו גבול ברור, שיגדיר את המותר והאסור בפעולות המפקד כשעולה הצורך בבירור או חקירה העשויים להסתיים בהליך פלילי. לסיום, אציע מתווה להגנה על זכויות הנחקרים בעת ביצוע תחקירים בצבא ואביא הצעות לאיזון הזכויות בסיטואציה מעין זו.

The post יהונתן חסון ז"ל – השפעת התחקור הפיקודי על קבילות הודאות חיילים ועל טוהר ההליך הפלילי appeared first on המשפט.

בדין הפלילי נודעת חשיבות רבה לגילם של השחקנים השונים במשפט. בפרט הדברים נכונים ביחס לנאשם בדין פלילי. למשל, פרמטר הגיל יכול לעשות את ההבדל בין העמדה לדין לפטור מוחלט מאחריות; בין שפיטה וענישה מתוך תפיסה טיפולית שיקומית לבין שפיטה וענישה בראי עקרון הגמול וההלימה; בין חיוב בית המשפט לערב בהליך גורמים סוציאליים וטיפוליים לבין היעדר חובה כזו; ועוד. על אף החשיבות הגדולה שיש לשאלה הנדונה, בחקיקה הישראלית הפלילית לא מעוגנים כללים מפורשים לקביעת גיל של נאשם (כאשר מועד לידתו אינו ידוע).

אומנם, ניתן למצוא בפסיקת בתי המשפט ובספרות המשפטית התייחסות לאופן שבו יש לקבוע את גילו של אדם. אולם, העיסוק שם נוגע בתחום המשפט האזרחי בלבד, ולא ניתן לגזור כללים אחידים שניתן להחילם על המשפט הפלילי. בנוסף, בחינת המצב המשפטי הנוהג בשיטות משפט זרות תלמד כי בחלק מהמדינות הכללים בסוגיה זו נסמכים בעיקר על כלים רפואיים או פסיכולוגיים. עם זאת, יכולת הדיוק של כלים אלו מוטלת בספק, וחסרונותיהם עולים על היתרונות שבהם.

מאמר זה מביא עימו חידוש, כיוון שיוצע בו לראשונה פתרון משפטי הולם וכולל שנועד לתת לבית המשפט הדן בפלילים כלים להתמודד עם מצבים שבהם גילו המדויק של הנאשם נותר עמום. המאמר יקרא למחוקק לעגן חזקה משפטית לקביעת גיל בדין הפלילי, שייחודיותה תתבטא בהתאמתה למשפט הפלילי ולעקרונותיו. חידוש זה נדרש, כיוון שכאמור אין כיום בדין הפלילי מטריה שמעגנת בתוכה כללים לקביעת גיל במקרים של עמימות.

במאמר אעמוד על ההשפעה המכרעת שיכולה להיות לפרמטר הגיל בדין הפלילי; אבחן אם החקיקה בתחום המשפט האזרחי יכולה להציע פתרונות שניתנים ליישום גם בדין הפלילי, תוך שאמקד את המבט בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ״ב–1962 (להלן: חוק הכשרות המשפטית). בנוסף, אבחן אם לסוגיה הנדונה ניתן למצוא פתרונות בפסיקת בית המשפט העליון; אפנה מבט למשפט הזר; וכן אבחן את יתרונותיהם וחסרונותיהם של הכלים הרפואיים לקביעת גיל ואבדוק אם ראוי להסתמך על אלו כאשר במשפט הפלילי עסקינן.

בסופו של מאמר זה, אציע כיצד להסדיר את הדין הפלילי הנוהג במצבים שבהם גילו המדויק של הנאשם אינו ידוע.

The post נגה שמואלי־מאייר – עמימות בקשר לקטינות בדין הפלילי – משמעויות והצעות לתיקון appeared first on המשפט.

תחום הגישור הדיגיטלי התפתח רבות בעשור האחרון, וביתר שאת בעקבות תקופת מגפת הקורונה. פלטפורמות גישור דיגיטליות מוטמעות במערכות פרטיות וציבוריות ומאפשרות לקיים גישורים באמצעים מגוונים, החל בתוכנות היוועדות חזותית וכלה בפלטפורמות ייעודיות שנסמכות על מגוון כלים טכנולוגיים והליכיים, ובהם כלים מבוססי בינה מלאכותית. מאמר זה בוחן כיצד הטרנספורמציה הדיגיטלית של הליך הגישור משפיעה על הזכויות של משתתפיו שקשורות בניהול המידע בהליך, ובראשן הזכות לפרטיות, הזכות להגנת המידע האישי והזכות לאוטונומיה. לשם כך, אנו מציגות מודל מקורי שממשיג את הגישור כהליך שמבוסס על זרימה של מידע. בהתאם להמשגה זו, הליך הגישור מבוסס על מסירת מידע בין הצדדים למגשרת ועיבודו לצורך ניהול משא ומתן וגיבוש הסכמות. כל זאת, תחת הנחה של סודיות ההליך, קרי, מניעת זליגה של מידע שהמשתתפים מסרו בגישור מחוץ להליך. בעזרת המודל אנו מנתחות כיצד כניסתן של פלטפורמות דיגיטליות להליך הגישור יוצרת סיכונים חדשים לסודיות ההליך, וכן לזכויות לפרטיות, להגנת מידע ולאוטונומיה של הצדדים. אנו עומדות על כך שהדיגיטציה של ההליך מובילה ליצירת סוגים חדשים של מידע במסגרתו ולאופנים חדשים של עיבוד והפצה של מידע ממנו. לבסוף, המאמר מצביע על כך שההסדרה המשפטית בתחום – המצויה בתווך שבין דיני הגישור לדיני הגנת הפרטיות והגנת המידע – לוקה בחסר, ומציע פתרונות לקידום ההגנה על זכויות משתתפי ההליך.

The post רחל רינגורט ואיילת סלע – פרטיות ואוטונומיה בהליכי גישור דיגיטליים: מיפוי הסיכונים והצעות לפתרון appeared first on המשפט.

בבוקר 30.11.2023 שני מחבלים רצחו שלושה ישראלים בירושלים. דיווחים ראשוניים העלו שלאזור חתרו באומץ אזרח וחיילי מילואים וקטלו את המחבלים; אלא שלאחר "ירי דו־צדדי" או "ירי בשוגג", האזרח מת מירי חיילינו. בהמשך הבוקר פורסם ריאיון רדיו עם אחד מהחיילים, שאמר שכל חיילי צה"ל מתים לעשות "איקס" (= קטילת מחבל) והשיב בחיוב לשאלה אם עשו וידוא הריגה. עוד דווח שהמשטרה אינה מתכוונת לחקור את האירוע. במהרה הופץ בתקשורת סרטון שבו נראה סיום האירוע. החלו לזרום פרטים, תחילה על האזרח שנורה למוות, יובל קסטלמן, שעצר את המחבלים ואז הבין שהחיילים חושדים שהוא עצמו מחבל. לפי הסרטון והדיווחים, קסטלמן עשה כל שביכולתו להסרת החשד שהוא מסוכן: ירד על ברכיו, זרק את האקדח, הרים את חולצתו, הוציא תעודת זהות, הרים ידיו וזעק שהוא ישראלי. כל זאת – ללא הועיל. לפי החשד, החייל ירה בו בעודו על ברכיו, פגע בלסתו באופן ששלל את יכולתו לדבר ופצעו באופן אנוש. קסטלמן מת מפצעיו תוך זמן קצר.

בחלוף ימים המשטרה הצבאית עצרה את החייל לחקירה. התביעה הצבאית ביקשה מבית הדין הצבאי להאריך את מעצרו ביומיים בחשד להמתה בקלות דעת לפי סעיף 301ג לחוק העונשין. המאמר יצא מפרשה זו כדי לבחון באופן ביקורתי הוויה אנושית של ירי מקרוב לעבר ראשו של אדם שנכנע. המאמר יטען כי בין במסגרת מלחמה ובין שלא, לא ניתן לכנות הוויה כזו "המתה בקלות דעת", וכי לא ראוי לעשות כן. במובן דוקטרינרי, מבחינת יסודות העבירה ירי בראש נכנע אינו יכול להיחשב "המתה בקלות דעת", בשום תרחיש; תחת הדין הנוכחי, לכל הפחות מדובר ב"רצח". הסייג הפסיקתי המכונה "הגנה עצמית מדומה", אם יחול, אומנם עשוי לחלץ את היורה מאחריות לחלוטין; אך בשום אופן אינו יכול להציבו באחריות ביניים, המתה בקלות דעת. מבחינה נורמטיבית המאמר יטען כי ירי בראש נכנע ראוי להשתקף בעבירת המתה ברף המרבי, בניגוד למה שחוק העונשין עושה במפורש או בכלל, וניתן לתיאור בכותרת "הוצאה להורג". המאמר ישער כי הרשויות בהקשרנו פנו להמתה בקלות דעת כבחירה לא נוחה בין קצוות מאוד לא נוחים. המאמר מסיים בהדגשה שהמלחמה אינה משנה את דיני העונשין, אך כן משנה דבר חשוב בהרבה: המוטיבציה של הרשויות לאכוף את הדין.

The post אסף הרדוף – החוק יורד על ברכיו, המשפט מרים ידיים: כיצד הוצאה להורג הופכת, לכל היותר, להמתה בקלות דעת appeared first on המשפט.

בעשור האחרון גדל באופן משמעותי היקף השימוש המשטרתי בטכנולוגיות חדשניות למעקב ושיטור מנבא. כלים טכנולוגיים כגון: מצלמות, מיקרופונים, איכון טלפונים ניידים ותוכנות רוגלה מאפשרים למשטרת ישראל לאסוף מידע רב על מעשים, שיחות ומחשבות אנושיים. בינה מלאכותית משמשת את משטרת ישראל לניתוח המידע שנאסף לשם זיהוי אנשים, מכוניות ואירועים חריגים. בנוסף, בהסתמך על המידע שנאסף, ניתן להפיק באמצעות בינה מלאכותית תחזיות לפשיעה עתידית. במאמר זה אני דנה בהשלכות השימוש באמצעים אלו על זכויות הפרט ובמיוחד על הזכות לפרטיות. אני מבקשת להציע דרכי פיקוח והסדרה מחודשת לשימוש בכלים טכנולוגיים אלו. בנוסף, אני מבקשת להצביע על הגורמים והסיבות לעלייה בהיקף השימוש המשטרתי בטכנולוגיות מעקב ושיטור מנבא.

תחילה, אני בוחנת את חוקיות השימוש באמצעים טכנולוגיים למעקב ושיטור מנבא. השימוש המשטרתי בכלים אלו מוסדר בחלקו. הסדרה זו לוקה בחסר מאחר שהיא אינה מאפשרת פיקוח שיצמצם את הפגיעה בזכויות אדם. כמו כן, קיים פער עצום בין החוק המיושן לטכנולוגיה המתפתחת במהירות רבה. במצב הקיים, משטרת ישראל יכולה לאסוף מידע בעצמה באופן המאפשר את עקיפת מנגנוני הפיקוח הקיימים בנוגע למידע שנאסף ונשמר על ידי גופים אחרים. לאחר מכן, אני מצביעה על הפגיעה בזכות לפרטיות בשל שימוש לא מפוקח ולא מוסדר בכלים טכנולוגיים אלו. בהמשך לכך, אני בוחנת את מידתיות הפגיעה בזכות לפרטיות.

לסיום אני מציגה הצעה להסדרת השימוש המשטרתי באמצעים טכנולוגיים למעקב לשם איסוף מידע. לגישתי, ההתמקדות בסוג המידע שמשטרת ישראל מוסמכת לאסוף, לשמור ולנתח, ולא בכלי הטכנולוגי שמשמש לשם כך, תאפשר גמישות רגולטורית. באופן זה, ההסדרה תכיל התפתחויות טכנולוגיות מבלי שהחוק יהפוך למיושן ולא רלוונטי. המיקוד בסוג המידע מאפשר האחדה של נוהלי הפיקוח המשפטיים לכל הכלים הטכנולוגיים. בנוסף, טענתי כי ראוי להקים גוף אשר יפקח על הפעלת הכלים שבשליטת המשטרה.

The post רותם קדוש נוסבאום – פגיעה בזכויות אדם בשל שימוש משטרתי באמצעים טכנולוגיים למעקב ושיטור מנבא appeared first on המשפט.

המהפכה התעשייתית במאה ה־18 והמהפכה הדיגיטלית בסוף המאה ה־20 השפיעו באופן דרמטי על היבטים רבים של חיי האדם. כעת, אנו בעיצומה של מהפכה חדשה שתשפיע על מערכות חברתיות, פוליטיות וכלכליות בעולם: מהפכת הבינה המלאכותית. מערכת המשפט אינה חסינה מפני השפעות מהפכה זו, וכבר היום ישנן דוגמאות ליישומים שונים של בינה מלאכותית בשלבים שונים של ההליך המשפטי ברחבי העולם. בפרט, קיים דיון מוגבר לגבי הפוטנציאל של שילוב מערכות בינה מלאכותית בעבודה השיפוטית, גם אם עדיין חיוני שיהיה אדם שמעורב בקבלת ההחלטות בהליך השיפוטי.

תיקון 113 לחוק העונשין הישראלי נועד לצמצם פערים בענישה הנובעים מגישות שונות של שופטים ביחס לערכים המוגנים בענישה פלילית, לשיקולים השונים בענישה ולאיזון ביניהם. ההנחה העומדת בבסיס תיקון זה היא שאי־שוויון בענישה מוביל לתחושת שרירותיות וחוסר אמון במערכת המשפט ופוגע בתחושת הצדק בציבור. מסיבה זו הוספו לחוק העונשין כמה סעיפים שנועדו למסגר את שיקולי השופט בקביעת היקף העונש תוך שקילת שיקולים ברורים וקונקרטיים.

במאמר זה נטען כי הכפפת הענישה לשיקולים אחידים וקונקרטיים בתיקון 113 לחוק העונשין מאפשרת שילוב עתידי רחב ומשמעותי של בינה מלאכותית בקביעת היקף העונשים הפליליים. כעת הדגש בקביעת היקף גזר דין הוא על התחשבות בנתונים ספציפיים וברורים. לפיכך, לאחר הזנת העובדות הרלוונטיות במקרה מסוים, יוכלו מערכות בינה מלאכותית לשקול את הנתונים לאור השיקולים הרלוונטיים ולהגיע למתחם ענישה בדיוק וביעילות. שימוש במערכות בינה מלאכותית יוכל לדייק את הענישה הפלילית ובכך ליישם בצורה יעילה ונכונה את כוונת המחוקקים כפי שבאה לידי ביטוי בתיקון 113. היתרון של מערכות אלו הוא ביכולתן לבחון את הפסיקה הקיימת באופן רחב בקביעת מתחם הענישה. זאת בניגוד למגבלות הקוגניטיביות של בני אדם המתבטאות בקביעת מתחם הענישה על סמך בחינת מקרים מעטים, שאינם בהכרח משקפים את הפסיקה הקיימת.

במאמר נדונים קשיי השופטים בקביעת מתחם הענישה כיום וכן יתרונות אפשריים של שילוב מערכות בינה מלאכותית בענישה הפלילית מנקודת מבטו הייחודית של שופט פלילי. נטען כי ניתן להשתמש בבינה מלאכותית בהליך השיפוטי על מנת להציג לשופט בסיס מדויק יותר לקביעת מתחם הענישה. בחלק א' נסקר תיקון 113 לחוק העונשין; חלק ב' עוסק ביכולותיהן של מערכות בינה מלאכותית ויתרונותיהן בענישה הפלילית; וחלק ג' מציג בעיות ומגבלות של שימוש במערכות אלו – מנקודת מבט טכנולוגית ומנקודת מבט של הגבלת שיקול הדעת האנושי – ומציע אפשרויות למזער את הסכנות הללו.

The post עודד מאור ויוחאי רוזנר – בינת שיקול הדעת, מלאכותית ואנושית: מודל שיפוטי משולב בענישה פלילית appeared first on המשפט.

מהי ההשפעה של עומס שיפוטי על הליכי קבלת החלטות שיפוטיות? המחקר יבקש להתמודד עם שאלה זו ולבחון, בין היתר, האם וכיצד עומס שיפוטי משפיע על קבלת החלטות שיפוטיות בתיקים שהסתיימו במתן פסק דין או בפשרה. כדי להתמודד עם שאלה זו יתבסס המחקר על מאגר נתונים ייחודי ונרחב של תיקי תביעות קטנות, שמאפייניו אפשרו בחינה ובידוד של ממד העומס שיוצרת התביעה עצמה כדי להעמיק ולעמוד על האופן שבו העומס השיפוטי משפיע ומושפע מההליך עצמו. המחקר בוחן כיצד ניתן להתמודד באופן מיטבי עם העומס השיפוטי בתיקים אלה, הכוללים מגוון של תחומים משפטיים והוראות נורמטיביות. בחינה זו מאפשרת להעריך את תפקיד השופט והשפעתו על תפקודו של בית המשפט, כמכלול של אפקטיביות ההליך ובית המשפט.

מחקר זה מאפשר דיון בתחום המנהל השיפוטי אגב תאוריות בתחום של קבלת החלטות ויש בו תרומה לדיון לעניין תיקים אזרחיים אחרים, שגם לגביהם ניתן להסיק מסקנות מתחולת הממצאים במחקר זה. המאמר מתבסס על מחקר של קבלת החלטות שיפוטית בבתי משפט השלום, שבהם נשמעות מרבית המחלוקות המשפטיות, ודן ביישומו על מערכת המשפט.

The post נטע נדיב – השפעת העומס השיפוטי על החלטות שיפוטיות לסיום התובענה בתיקי תביעות קטנות appeared first on המשפט.

The post עומר דוד – השימוש במושג "מכת מדינה" על ידי בתי המשפט והמחוקק הוא מכת מדינה appeared first on המשפט.

מאמר זה מחיל פרספקטיבה של משפט־ותרבות כדי לחשוף ולנתח את תפיסת העולם התנאית המגולמת בדיני הבושת של המשנה, המצויים בפרק ח' במסכת בבא קמא, דיני החובל. כדי לחשוף ולנתח את תפיסת העולם, כלומר את התרבות שעליה מסתמך המשפט שבפרק זה ושלפיתוחה הוא תורם, אנו קוראות את הפרק כיחידה ספרותית שלמה ומתמקדות בסבטקסט שלה. גישתנו זו חושפת שהפרק מבטא יחסי גומלין מורכבים בין שלושה גורמים: התייחסותם של מחברי הפרק לתרבות הדרת-כבוד ובושה (honor and shame culture), תפיסתם את תפקיד המשפט, והבנייתם את משמעותו של הגוף האנושי וערכו.

הניתוח הטקסטואלי המוצג במאמר חושף שההצטלבות משפט־תרבות־גוף בדיני חובל של המשנה מכילה מהלך עמוק ומרחיק לכת, שניתן אף לכנותו מהפכני. אנו מראות שהתנאים מחברי פרק ח' ביטאו בהלכות הבושת שלהם תרבות הדרת כבוד ובושה שכנראה נהגה בחברה שבה חיו והכתיבה את ההתייחסות  לפגיעות גוף; עם זאת ובתוך כך, הם נקטו אמצעים משפטיים מגוונים, מקוריים ודרמטיים כדי לרסן תרבות זו, לרככה ואף להמירה בתפיסת עולם אחרת, המקדשת במקום את הדרת-הכבוד (honor), ערך ליבה אחר בתכלית: כבוד אנושי סגולי טבוע (dignity), ו/או הילת כבוד (כבודו של אדם כמי שנברא בצלם אלוהים). טענתנו היא, אם כן, שהטקסט המשנאי מבטא נורמות חברתיות־תרבותיות ביחס לסכסוכי הדרת-כבוד הקשורים בגוף; הוא מעצב, ממסגר ו"מאלף" נורמות אלה בעזרת שיח משפטי, ובתוך כך מצמצם את תרבות הדרת-הכבוד ומציע תחתיה תפיסת כבוד אחרת, שהיא שוויונית ואוניברסלית. תפיסת הכבוד האחרת משליכה באופן עמוק על תפיסת הגוף, הן בטקסט התנאי והן בריבוא טקסטים הלכתיים שנשענו עליו במהלך הדורות. השיח התנאי המורכב המגולם בפרק ח' מרומם את מעמדו של הגוף תוך כדי עיצוב משפט שהוא שיטתי, אוניברסלי, קונקרטי ולא מטפיזי, המקדם תפיסות של כבוד אנושי טבוע (כבוד סגולי או הילת כבוד).

The post אורית קמיר ויקיר אנגלנדר – תפיסות של גוף וכבוד בדיני בושת במִשְנָה: יחסי גומלין בין תרבות, משפט וגוף appeared first on המשפט.

מאמר זה מציע עיון בתר־חילוני (post-secular) במושג היופי האנושי בשדה המשפטי של תביעות רשלנות רפואית לאחר ניתוחים קוסמטיים בישראל. המאמר דן בשאלה כיצד תיתכן הכרעה משפטית בדבר שינויים אסתטיים המנביעים פיצוי נזיקי בעולם שבו עולמות התוכן הקדומים – שאפשרו שיפוטים אסתטיים ראויים מבחינה מוסרית – אינם קיימים עוד. הטיעון המרכזי הוא כי ההכרה המשפטית בשינוי קוסמטי, והשלכותיו האפשריות, נשענה על הטמעה מחולנת של תבונות דתיות על אודות יופיו האידיאלי של העולם, לצד הכחשת ההטמעה הזו בעת ובעונה אחת.

המאמר מבוסס על ניתוח השוואתי של שלושים ושישה פסקי דין, שימוש בכלי עבודה של מדעי הרוח הדיגיטליים ורשמים מתצפית משתתפת חלוצית שנערכה בכנס פלסטיקאים, ומראה שלעומת ההנחה הרווחת כי מוטב לדבר על יופי במונחים מדעיים ו/או אישיים־סובייקטיבים, השחקנים המשפטיים השונים התחקו אחר המושג הכללי של היפה, שאותו מצאו, מבלי משים לב, בגלגולים היסטוריים של מודלים גרקו־רומיים שבהם יופי (הבריאה) נובע מהטוב (האלוהי). עוד יטען המאמר שבעצם השימוש המוכחש באמות מידה דתיות לבחינת החבות והפיצוי הנזיקיים מקודמות שלוש סגולות פרדוקסליות של "הגוף המחולן": צמצום מחושב של סבל על ידי גרימת סבל וסכנה של ממש; ניסיון לבסס תמונת מציאות מודרנית על ידי שימוש בסמלים מיסטיים; וחשיבות שחרור יופיין האותנטי של התובע/ות תוך הישענות על מודלים דתיים תקניים הדרושים בו. לבסוף, המאמר קורא לעיון פילוסופי במקורותיה המוכחשים של תנועת החילון כדי לשרטט דרכים חדשות לחשוב על תביעות נזקי גוף לאחר ניתוחים פלסטיים.

The post רועי זנדר – חיתוך הזהב: חילונו של היופי האנושי בשדה המשפטי של תביעות רשלנות רפואית לאחר ניתוחים קוסמטיים appeared first on המשפט.

הטכניקה של יצירת זיופים עמוקים (deep-fake), המאפשרת לכל אחד כמעט לזייף סיטואציה שלא הייתה ולא נבראה, בסרטון, באודיו או בתמונה, מהווה שינוי משמעותי לעומת הזיופים שניתן היה לעשות עד כה. טכניקה זו מאפשרת לנו ליצור העתקים וירטואליים של אנשים ולשתול אותם בדרך פשוטה יחסית במצבים שאותם נרצה. כך, ניתן לבנות אווטארים הנראים אמיתיים ודומים למציאות, למשל, בעולם הווירטואלי כמו המטאברס, או לתקן סצנות בסרטים מבלי שהשחקן יצטרך לשוב ולהצטלם בשנית.

לצד השימושים המועילים שיש לטכניקה זו, ישנה תופעה שהחלה לעלות בשנים האחרונות. החלו לצוץ סרטונים מזויפים בטכניקה זו בעלי אופי מיני ברשת. בסרטונים אלה ישנה בעיקר פגיעה בנשים. תופעה זו מתגברת כמו אש בשדה קוצים, ויש לתת עליה את הדעת מבעוד מועד. אנו קוראים להחיל את החוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח–1998, שסעיף 3(א)(5א) בו זכה לכינוי "חוק הסרטונים", על סרטונים אלה, על מנת שניתן יהיה לתת לתופעה מענה הולם. אנו טוענים כי אין די בהחלתו הכללית של חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א–1981 במקרים אלה, שכן החלתו של חוק זה בלבד אינה מביאה בחשבון את הפגיעה הקשה בפרטיות בהקשר המיני (בפרטיות המינית) של אותם קורבנות המופיעים בסרטונים מזויפים אלה.

The post דלית קן־דרור פלדמן, קרין נהון, ורדית אבידן ורן גלעד בכרך – זיוף, זיוף עמוק (Deep-Fake), חוק הסרטונים ועקרון הפרשנות המצמצמת: מה הדין? appeared first on המשפט.

המאמר בוחן את שאלת השפעתה של השפה על פרקטיקות ומבנים חברתיים בהסתכלות על מבנה הלידה הישראלי ובניסיון לזהות את תפקידה של השפה בהבניה החברתית של הלידה והדרך שבה השימוש בשפה משפיע על הלידה ומשליך על זכותן של נשים על גופן.

מקרה המבחן שנבחר הוא בג"ץ 5428/17 יעל רום נ' מדינת ישראל, שעסק בהחלטת משרד הבריאות על סגירתם של מרכזי הלידה מחוץ לבתי החולים. ניתוח פסק הדין באמצעות קריאות פמיניסטיות הנוגעות לשפה, ללידה ולמשפט יחשוף כמה שיחים הנאבקים ביניהם על הגדרת הלידה.

הקריאה הביקורתית תדגים אתרים שונים שבהם משמשת השפה כאמצעי להחדרת פרקטיקות אידאולוגיות לתוך התרבות ויצירת מבנים חברתיים אשר מפלים נשים. זיהוי המשמעויות השונות הניתנות להליך הלידה ויחסי הכוחות ביניהן יצביע על הדרך שבה מועדפת משמעות אחת על פני אחרת. העדפה זו מתאפשרת הן באמצעות שימוש אסטרטגי בשפה והן על ידי תיקופה דרך השפה המשפטית.

חשיפת תפקידה של השפה כאמצעי לביסוס תפיסות עולם תאפשר חשיבה על האופן שבו פרקטיקות חברתיות מוטמעות דרך השפה ועל מקומו התרבותי של בית המשפט באישור פרקטיקות אלו. בנוסף, זיהוי חשיבותה של השפה ככלי המבנה ומשפיע על מבנים חברתיים יכול ללמד על הנתיב לשינויים.

The post ענבר מנחם הר־אדיר – לידה, שפה, תרבות: קריאה ביקורתית של בג"ץ 5428/17 יעל רום נ' מדינת ישראל (עניין מרכזי הלידה) appeared first on המשפט.

החוק להגבלת משקל בתעשיית הדוגמנות הוא חוק חדשני וראשון מסוגו המטיל איסור על העסקת דוגמניות בתת־משקל והמחייב הצגת הבהרה בדבר שימוש בעריכה גרפית לשם הצרת היקפי גוף בעולם הפרסום. מטרת החוק היא להילחם בתופעת הפרעות האכילה, אלא שמאמר זה מלמד כי חרף הבשורה הטמונה בו, במבחן התוצאה החוק נכשל. כותרתו של החוק מלמדת על כוונה להטיל מגבלות על תעשיית הדוגמנות, אולם בפועל הוא מגביל בעיקר את הדוגמניות עצמן. החוק מכפיף את הדוגמניות למשטר של בדיקות תקופתיות של מדד מסת גוף ומדיר מן העיסוק במקצוע דוגמניות שמשקלן חורג מהסטנדרט שנחשב לתקין. במקביל מתיר החוק לתעשייה להמשיך להשיא את רווחיה תוך שימוש בייצוגי גוף נשיים של רזון קיצוני ובלבד שהדבר נעשה תוך שימוש בעריכה גרפית ובכפוף להצהרה על כך על גבי הפרסומת. הדוגמניות מצידן משלמות תשלומי כפל: הן בסיכון לפתח בעצמן הפרעות אכילה והן מאבדות עקב כך את מקור פרנסתן. הזרקור שמפנה החוק לתעשיית הדוגמנות מוסט אם כן לעברן של הדוגמניות, משל היו הן הגורם להפרעות האכילה בציבור, תוך התעלמות מהיותן בעצמן קורבן של תכתיבי אידיאל היופי.

המאמר מציג ניתוח של החוק לאור כלי ביקורת פמיניסטיים וחוקתיים. הוא בוחן את הכניעה לאידיאל הרזון של העולם המערבי ומציגה כתוצר של תכתיב חברתי רב־עוצמה, אשר תעשיית הדוגמנות מהווה כוח מרכזי במסגרתו. הטענה נתמכת בגישה הקישורית, הבוחנת את היחסים שבין תעשיית הדוגמנות לבין הדוגמניות והציבור. עוד מציג המאמר כיצד משקף החוק פריצה, אם כי חלקית בלבד, של הדיכוטומיה שבין הספרה הפרטית לציבורית. כמו כן בוחן המאמר את החוק לאור הביקורת הפמיניסטית על דינמיקת הצבירה הקפיטליסטית ועל הניצול העומד ביסודה של הדוגמניות, שבאמצעותו משיגה התעשייה את אותה צבירה. עוד נבחנת במאמר מידת חוקתיותן של המגבלות שמטיל החוק, ומועלית הצעה להחליף את קריטריון תת־המשקל של הדוגמניות במבחן של כשירות בריאותית לעסוק במקצוע כבסיס לאיסור שמטיל החוק על העסקתן. עוד מציע המאמר להרחיב את מגוון ייצוגי הגוף בעולם הפרסום וכן להשלים את החסר בחוק בקביעת מנגנונים לאכיפתו. הצעות אלה ישרתו הן את התכלית של בריאות הציבור והן את התכלית של ההגנה על הדוגמניות.

עם זאת, לצד הביקורת על כשליו של החוק, מכיר המאמר בתרומתו של החוק לפיתוח מודעות ציבורית לייצוגי הגוף הבלתי מציאותיים של תעשיית האופנה. מודעות זו מהווה פתח לביקורת ציבורית הקוראת למיגור תופעת ניצול הדוגמניות ואף להפיכתה לבלתי רווחית.

The post גליה הילדסהימר – שקר החן והבל הפוטושופ: עשור לחקיקתו של החוק להגבלת משקל בתעשיית הדוגמנות appeared first on המשפט.

היעדר ההסדרה המשפטית של מקוואות הטהרה הציבוריים מוביל לפגיעה קשה מנשוא בציבור הנשים הטובלות.
הנשים הטובלות עשויות להתמודד עם חדירה לפרטיותן כשהן נשאלות שאלות אינטימיות על אודות וסתן ושמירת הלכות הנידה; פגיעה בכבודן כשנמנע מהן לטבול בלא נוכחות של בלנית; ופגיעה באוטונומיה שלהן כאשר הן נאלצות לטבול לפי מנהגים לא להן. על מנת ליתן הקשר לדיון הביקורתי בהסדרה המשפטית, מציג המאמר את ההקשר ההלכתי של מצוות הנידה בכלל וטבילה בנוכחות בלנית בפרט.

המאמר מתחקה כאמור אחר ההסדרה המשפטית החסרה של מקוואות הטהרה הציבוריים וחושף את החללים שבה, בייחוד לאחר פסק הדין שניתן על דרך ההסכמה בבג"ץ 5022/16 עתים נ' המשרד לשירותי דת. בתוך כך, מציג המאמר את הקושי שבעובדה שבית המשפט לא דן לגוף הסוגיה העקרונית ולפיכך לא דן בכל הנושאים שנחשפו בעתירה, וכך הותיר, הלכה למעשה, מרחב פתוח לפגיעה בנשים; את הנוסח המתפתל בחוזר המנכ"ל משנת 2016, שהוצא בעקבות העתירה, אשר עשוי לחתור תחת האפשרות למתן הסכמה ממשית מצד נשים טובלות; וכן את החלל בשאלה בסמכות מי מצויים מקוואות הטהרה הציבוריים ומי הגורם אשר אחראי על תפעולם.
בין היתר נסמך המאמר על ממצאי שאלון איכותני שהופץ בקרב נשים טובלות על אודות חוויית הטבילה שלהן. לסיום, מציג המאמר צוהר לשתי דרכים להתמודדות עם החללים והקשיים שבהסדרה המשפטית.
הדרך הראשונה היא הצורך בחקיקה שעניינה הסדרת הסמכויות וזכויות הנשים במקוואות.

בתוך כך מנתח המאמר במבט פמיניסטי ביקורתי הצעות חוק שהונחו על שולחן הכנסת ואשר מציעות מנגנון תביעה נזיקי למקרים שבהם מופרות זכויות הנשים במקוואות. הדרך השנייה המוצעת במאמר היא החיוניות שבשילוב נשים במוקדי קבלת החלטות, כגון במועצות הדתיות, על מנת שתוכלנה להשפיע על מתן מענה נכון לצורכיהן של הנשים הטובלות.

The post דיקלה שמבדל – "'וספרה לה', לעצמה" האומנם? היעדר ההסדרה המשפטית של מקוואות הטהרה הציבוריים וההשלכות על ציבור הטובלות בישראל appeared first on המשפט.

מאמר זה יציע מסגרת חשיבה מחודשת להבנת פשר הזכות לכבוד המת. כפי שאראה, הפסיקה הישראלית הנוגעת לכבוד המת אפופה לעיתים קרובות באי־בהירות מושגית ותאורטית ביחס לטיבו ולאופיו.
אי־בהירות זו מביאה להכללת יתר של מרכיבים תחתיו, ונטען כבר לא פעם שעובדה זו עלולה להוביל לפגיעה במעמדה של הזכות ולהציגה כריקה מתוכן. בפרט, נדמה כי מתקיימת עמימות ביחס לסיווג מרכיבים מסוימים של הזכות כפנימיים או חיצוניים לה, וזאת לצד היעדר שיום מדויק של חלקם. למצב דברים זה ישנן השלכות אופרטיביות, ובראשן אופן הניתוח הבלתי עקבי של הזכות בשעה שהיא מתנגשת עם זכויות ואינטרסים אחרים, תופעה אשר עלולה לגרור חוסר ודאות משפטית.
המאמר יבקש להציע פתרון מסוים לסוגיה זו בדמות סיווג מחדש של מרכיביה השונים של הזכות, תוך מתן תשומת לב ייחודית – לראשונה – לכבוד שאנו מייחסים לגופת המת. ראשית, אסקור את הגישות המרכזיות בספרות המשפטית להבנת הזכות לכבוד המת. אנסה להדגים את החפיפה של חלק מהגישות אלו עם אלו ולשכנע בהיות כל אחת מהן לבדה בלתי ממצה. בהמשך, אסקור כמה סוגיות בולטות בפסיקתו של בית המשפט העליון אשר נוגעות לגורלן של גופות ואטען שקשה לדלות מהן תפיסה משפטית קוהרנטית ביחס לזכות לכבוד המת. מסקנתי תהיה כי בעוד ניתן לאתר שישה מרכיבים נפרדים של הזכות מן הבחינה התיאורית, מבחינה נורמטיבית ראוי לראות אותה כמכילה שלושה מרכיבים, ואותם בלבד: רצון המת, כבוד המת כשהיה חי וכבוד גופת המת.
בעוד רצון המת מתייחס לרצון שביטא המת עת היה חי באשר לגורל גופתו, כבוד המת כשהיה חי מתייחס לכבוד המוענק למת בהיותו אדם אשר פעם היה חי והוא נובע מכבוד האדם.
כבוד הגופה, לעומת זאת, מעניק תוקף לאינטואיציה החזקה שאנו חשות לא כלפי המת כמת, אלא כלפי הגופה גופא. אטען שראוי שלגופה יינתן מעמד משפטי מיוחד – עצם שאינו גוף, אך גם אינו חפץ, ושלעובדה שפעם תפקד כגוף של אדם חי יש להעניק תוקף ומשמעות. לבסוף, אבקש לחדד שכבוד המת הוא רק אחד ממכלול השיקולים שיש להביא בחשבון בבואנו לבחון את גורל הגופה. למרות שמדובר בזכות יסוד מרכזית, יש להתייחס גם לאינטרסים ולזכויות חיצוניים לה.

The post אלמה גלבוע שכטמן – על גופתי המתה: הסתכלות מחודשת על מרכיבי הזכות לכבוד המת appeared first on המשפט.

לפני למעלה מ־20 שנים נחקק בישראל חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים. ייחודו של החוק היה בכך שהוא אסר על הפליה בשוק הפרטי ובכך הביא לתחולה של ערך השוויון גם בהתקשרויות שבהן לא מעורבים גופים ממשלתיים או ציבוריים. עם זאת, גם תחת חוק איסור הפליה נותרו בישראל צורות הפליה שאותן החוק אינו אוסר. בראשן ניצבות הפליה במכירה ובהשכרה של מקרקעין והפליה במתן שירות אישי. אף שהוראות החוק לא יצרו הסדר שלילי בענייני הפליה, מאז חקיקתו נוטים בתי המשפט לבחון מקרים של הפליה אך ורק בהתאם להוראותיו, כך שמקרי הפליה שאינם נכנסים בגדר החוק נותרים ללא מענה משפטי הולם. המאמר מציג את הדרכים המשפטיות שבהן ניתן להתמודד גם כיום עם מקרי הפליה שאינם אסורים על פי חוק איסור הפליה ומציע כלים פרקטיים לצורך כך. כלים אלה לקוחים מתוך כל אחד מענפי המשפט הפרטי המרכזיים: דיני הנזיקין, דיני החוזים ודיני הקניין. בתוך כך מוצע גם שימוש חדשני בכלים משפטיים קיימים שעד כה טרם נעשה בהם שימוש בישראל על מנת להתמודד עם הפליה, כמו תנאי חוזה משתמעים בדיני חוזים ועוולת המטרד בדיני הנזיקין.

The post רונן אברהם – בנפרד ועדיין שווה? על דרכי ההתמודדות עם מקרי הפליה הנופלים בנפרד מתחולת חוק איסור הפליה appeared first on המשפט.

מאמר זה מבקש לדון בתוצאותיו המטרידות של מחקר אמפירי ייחודי שנערך לאחרונה, שהמחברת הייתה שותפה לו, אשר הראה כי ישנה קורלציה בין שוני אתני, לאומי ומגדרי לבין גובה פסיקות בית משפט הנוגעות לאובדן הכנסות עתידיות בתיקים של תאונות דרכים בישראל (להלן: "המחקר האמפירי"). המחקר השתמש לראשונה בכלים אמפיריים כדי לבחון את תוצאות הפעלתו של מנגנון הפיצויים הנזיקי בתיקי תאונות דרכים ובתוך כך חשף את אי־השוויון בפיצויים לרעת אוכלוסיות מופלות. תוצאות המחקר האמפירי מראות כי קיים אי־שוויון בגובה הפיצוי הנפסק לתובעים מקבוצות שונות עבור ראש הנזק של אובדן הכנסה עתידי שנגרם בשל תאונת דרכים: גברים מפוצים יותר מנשים; יהודים יותר מערבים; ואשכנזים יותר ממזרחים. במאמר הנוכחי טוענת המחברת שתוצאותיו המובהקות של המחקר האמפירי מהוות הוכחה לקיומה האפשרי של הטיה שיפוטית־נזיקית בפסיקות אלה. משמע, שהפיצוי בראש נזק זה אינו רק משקף את אי־השוויון שמתקיים ממילא מחוץ לדיני הנזיקין, בשוק העבודה הישראלי, אלא נשען עליו ומעמיק אותו במהלך נזיקי־שיפוטי־פנימי נוסף. בכך מועלית סוגיה שאינה נחקרת דיה בדבר קיומה האפשרי של הטיה בלתי חוקתית – גם אם לא מודעת – בפסיקותיהם של שופטים בישראל בכלל, ובדיני הנזיקין בפרט. המאמר גם מציע דרכים למיגור הטיה זו.

The post יפעת ביטון – "פגיעה" מינוס "הפליה" שווה "הטיה": על הטיה והפליה בפיצוי נפגעי תאונות דרכים בישראל appeared first on המשפט.

בפרשת מלול על גלגוליה השונים התגלעה מחלוקת באשר לאפשרות הסטייה מכלל מאזן ההסתברויות. אין ספק כי עניין מלול השני הפך את עניין מלול הראשון, ואם עניין מלול הראשון אפשר סטייה מכלל ההוכחה הרגיל, הרי שעניין מלול השני סגר את הגולל על קביעת אפשרות הסטייה, למעט במקרים שבהם ניתן לכונן את מבחן ההטיה הנשנית.

סקירת הפסיקה בערכאות הנמוכות מלמדת על בוקה ומבולקה ביחס להבנת הלכת מלול השני ועוד יותר ליחס שבינה לבין הלכת פאתח. לו נתאר בתמצית את גישת הערכאות דמטה, יש לומר כי יש הכרה באחריות יחסית והיא אינה עולה כלל בקנה אחד עם חילוץ ההלכה מעניין מלול השני ולעיתים אף אינה עולה בקנה אחד גם עם דעת המיעוט בעניין מלול השני התומכת ב"מקרה הבודד" כאפשרות להכרה באחריות יחסית. אי לכך, אין דמיון לא בתוצאה ולא בהנמקה הנורמטיבית לסטייה מכלל מאזן ההסתברויות.

הותרת הלכת פאתח על מכונה בפסק הדין המכונן מלול השני מתבררת בדיעבד כ"אין הצר שווה בנזק המלך". היה ברור, לאור הפסיקה בעניין מלול השני, כי הלכת פאתח אינה יכולה להישאר על כנה. שאלת האחריות היחסית זכתה למענה כולל בעניין מלול השני, נקבעו לה גבולות, הלוא הם גבולות התרחשותה של ההטיה הנשנית, והיא חלה על כל מקרי האחריות היחסית. משאין עוד ולא יכולה להיות מחלוקת כי הפיצוי שנפסק בגין אובדן סיכויי ההחלמה בעניין פאתח אינו אלא פיצוי יחסי, ומששאלת הפיצוי היחסי נפתרה באופן מקיף בפסק דין מלול השני – מתבקשת המסקנה כי הפיצוי בגין אובדן סיכויי החלמה יינתן אך ורק במקום שבו נתמלאו תנאי מבחן ההטיה הנשנית – זאת בכפוף לאופיו הא־סימטרי של הפיצוי היחסי כפי שעוצב מחדש בעניין ל.ד..

לטעמנו, אין להגביל דוקטרינה כללית זו לטיפול רפואי בלבד משום שההיגיון של מבחן ההטיה הנשנית אינו תלוי בהקשר הרפואי. ואכן, העובדה שהלכת פאתח מורה על פיצוי יחסי "רגיל" מסבירה גם את הנטייה של חלק מפוסקי הערכאות המבררות להרחיב את אובדן הסיכוי לשטחי חיים אחרים, לבר משטחי הרפואה, כמו, למשל, ההכרה בתביעה נגד עורך דין בגין פגיעה בסיכויי ההצלחה בהליך משפטי. עם זאת, גם תביעה מסוג זה המוגשת בגין אובדן סיכויי הצלחה במשפט נתונה בהכרח למבחן ההטיה הנשנית – אחרת יש בה משום יישום שגוי של הדין.

The post רונן קריטנשטיין ואליעזר ריבלין – אחריות יחסית בבית ספרנו? העולה כיתה בבית ספרנו? appeared first on המשפט.

בשנת 2006 נתן בית המשפט העליון, מפי השופט ריבלין, את פסק הדין בעניין ע"א 11152/04 פלוני נ' מגדל חברה לביטוח (נבו 13.02.2006). פסק הדין ידוע בשל קביעתו הערכית כי מימון שירותי ליווי לניזוקים אינו מתיישב עם עקרון השבת המצב לקדמותו וסותר את תקנת הציבור. מאמר זה מציג היבטים אחרים של פסק הדין ומתמקד בחשיבותו בתחום פסיקת הפיצויים בגין פגיעה בתפקוד מיני. בפסק דין פלוני נ' מגדל בית המשפט העליון דן לראשונה בנושא הפיצוי הנזיקי בגין פגיעה בתפקוד המיני, הקרוי על ידינו פיצויי מין, ומציג את התשתית הערכית והנורמטיבית לפיצוי ואת ראשי הנזק שהתפתחו בתחום: אובדן הנאה מינית, הוצאות רפואיות, שירותי ליווי ושיקום מיני. המאמר בוחן את מקומו של פסק הדין בהתפתחות פסיקת פיצויי המין ואת התפיסה הערכית והמוסרית שעליה הוא מושתת ומציע קריאה ביקורתית בנוגע למשמעות המשתנה של מיניות ומוגבלות בפסיקת נזקי גוף בדיני הנזיקין בישראל. בחינה זו נעשית באמצעות מחקר אמפירי הסוקר את פסיקת בתי המשפט המחוזיים בישראל במקרים שבהם נדונה שאלת הפגיעה בתפקוד המיני והמיניות בין השנים 1991–2020. המחקר האמפירי עושה שימוש במתודולוגיה משולבת: כמותית – העוקבת אחרי דפוסי הפיצוי, ואיכותנית – המאפשרת לזהות את המשמעות הניתנת להם והגורמים המשפיעים עליהם. ממצאי המחקר מלמדים כי פסק הדין בעניין פלוני נ' מגדל מהווה קו פרשת מים בפסיקת הפיצויים בגין פגיעה בתפקוד מיני שכן הוא שינה במידה רבה את דפוסי הפיצוי (איזה סוג ולמי) והוביל לשינוי ביחסו של המשפט לענף פיצוי זה. עוד מראה המחקר כי מכלול הפסיקה מצביע על קשר בין דפוסי הפיצוי לבין התפיסות החברתיות והתרבותיות הרווחות ביחס למוגבלות ומיניות. כך, המחקר מראה כי לאחר מתן פסק הדין התרחש מעבר משיח משפטי המבטא תפיסות טרגיות ביחס למוגבלות ומיניות, כפי שמעידים פסקי הדין העוסקים בפסיקת פיצוי בגין אובדן הנאה מינית ושירותי ליווי, לשיח שיקומי דינמי המאפיין את פסיקת הפיצויים בגין טיפול ושיקום מיני. עוד מצביע המחקר על הקשר בין מדיניות בריאות לפיצוי הנזיקי ומראה כי מיסוד ההוצאות לטיפול בפגיעה בתפקוד מיני דרך כניסתו לסל הבריאות ולזכאות במסגרת קופות החולים משפיע אף הוא על דפוסי הפיצוי הנזיקי. לסיום, המאמר קורא לממש את הפוטנציאל הטמון בפסק הדין להמשך פיתוחה של ההמשגה המשפטית של הזכות למיניות בכלל וכבסיס לפסיקת פיצויי מין בפרט.

The post רינה ב. פיקל ושגית מור – איזה מין פיצוי? פגיעה בתפקוד מיני והזכות למיניות בדיני הנזיקין appeared first on המשפט.

בביקורת זו אתמקד בהתייחסות לארבע מהצעותיו של ד"ר ואקי. החלק השני ידון בהצעה להרחיב את הסייג לעדות קרובים בכמה היבטים: הרחבת הסייג לקרובי משפחה נוספים, ביטול החובה הרחבה למסור עדות בעבירת אלימות שלא נעברה בבן משפחה, הרחבת הפטור מעדות כפויה גם לחקירה משטרתית והרחבת פטור זה גם למשפט אזרחי. החלק השלישי יתייחס לצורך לקבוע כללי התנהגות מוגדרים לחקירה משטרתית. החלק הרביעי יסתייג מההצעה להסתפק בחסינות שימוש ישיר לעדים מפני עשיית שימוש בעדותם לשם הפללתם. החלק החמישי ידון בהצעה לאפשר לנאשמים להגיש ערעור על זיכוים מחמת הספק.

The post ביקורת ספרים: רינת קיטאי סנג'רו – ביקורת על ספרו של ד"ר יניב ואקי "דיני ראיות" appeared first on המשפט.

רשימה זו מעלה על נס את תרומתו הגדולה של השופט ריבלין לפיתוחם ולקידומם של דיני הנזיקין בישראל. תרומה זו מומחשת באמצעות תיאור דרך טיפולו היצירתית, החדשנית והערכית בבעיות שהתעוררו בשורה של סוגיות מרכזיות בנזיקין, בעיות שלהן נתן מענה שיטתי, מתוחכם ואף אמיץ.

The post ישראל גלעד – על תרומתו של השופט ריבלין לדיני הנזיקין appeared first on המשפט.

אחד מתפקידיו של בית המשפט העליון הוא ליצור הלכות מחייבות. כאשר בית המשפט העליון מכריע בסכסוכים העומדים לפניו בלא ליצור הלכות מחייבות, הדבר מביא לחוסר ודאות אצל בתי המשפט הדיוניים ואצל צדדים עתידיים וכך מסבך תביעות עתידיות ומונע פשרות, פוגע בשוויון ויוצר תחושה של חוסר צדק אצל מי שתביעותיהם נדחות. למרות זאת, ניתן לאתר סוגיות נזיקיות רבות שבהן אין כרגע הלכה מחייבת. המאמר ממפה את הגורמים למצב שאינו רצוי זה, תוך דיון בסיבות שהביאו אליו. ניתן לאתר שישה גורמים שונים להיעדר הלכה: מחלוקת מתמשכת בין שופטי העליון; דיון בהרכב מורחב שבו נחלקו השופטים ליותר משתי דעות ולא ניתן לאתר רוב לאף אחת מהן; מקרים שנדונים באופן חוזר רק לפני דן יחיד; הרכב שבו שני שופטים מביעים דעות שונות והשופט השלישי אינו מכריע ביניהם; השארת סוגיה בצריך עיון על ידי בית המשפט; וסוגיות שטרם הגיעו לבית המשפט העליון. המאמר דן ביתרונות ובחסרונות של היעדר ההלכה ומציע כמה דרכים שבהן השופטים יכולים לנהוג כדי להגביר את הוודאות.

The post בועז שנור – הלכה שנפסקה? על פסיקה נזיקית ללא הלכה appeared first on המשפט.

פסק הדין בפרשת אבו חנא בעניין חישוב אובדן כושר ההשתכרות נחשב, ובצדק, לפורץ דרך. מטרת רשימה זו היא להצביע על שלוש נקודות עיוורון מהותיות שבפסק הדין. ראשית, כימות אובדן כושר ההשתכרות של ניזוקים בעלי מוגבלות צריך להיעשות באופן שמכבד אותם כיצורים אוטונומיים ושווים, בדיוק כפי שאבו חנא מחייבנו לכבד את אלה שמגדרם ומגזרם משפיע ים לרעה על השתכרותם הפוטנציאלית בשוק העבודה הישראלי; שנית, כימות אובדן כושר השתכרותם של ניזוקים בגירים ששכרם נמוך בשל מוגבלותם, מגדרם או מגזרם צריך להיות כפוף לאותה הצדקה – צדק ביחסים – המצויה בבסיס הלכת אבו חנא ביחס לניזוקים קטינים ; שלישית, הישענות על טיעוני יעילות וצדק מתקן בהקשר של הסדר אחריות מוחלטת כמו חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, להבדיל ממקרים הנשלטים על ידי פקודת הנזיקין, תמוהה ואולי אף שגויה. התיקון המוצע לכל אחת מהן נעשה על ידי פנייה לתאוריית הצדק ביחסים כמסגרת הנורמטיבית להבנה, להצדקה ולתיקון של דיני הנזיקין.

The post אביחי דורפמן – של מי האובדן הזה? צדק ומוגבלות בדיני הנזיקין appeared first on המשפט.

המאמר עוסק בתאונה המשפטית שהתרחשה בפסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת הספארי. המאמר מראה כי פסק דין זה אינו עולה בקנה אחד עם פסיקה קודמת של בית המשפט העליון בהקשר של הגדרת "תאונת דרכים" ואף לא נתמך על ידי שיקולי מדיניות המצדיקים את תוצאתו המשפטית. נקודת המוצא והעוגן למאמר הם הקביעה לפיה מקרה שבו עדר אנטילופות חוצה את שביל היציאה מהספארי ופוגע ברכב וביושבים בו עונה להגדרת "תאונת דרכים". מנקודה זו יוצא המאמר לבחינה של ההסברים התאורטיים להסדרת תחום תאונות הדרכים, אגב סקירה ביקורתית של הפסיקה בתחום. המאמר מנסה להצביע על מגמות שונות בפסיקת בית המשפט העליון בעבר ובהווה ומציע לעצב גישה פרשנית שיפוטית מרסנת להגדרת תאונות שעומדות על קו התפר שבין תאונת דרכים לתאונה "אחרת".

The post אסף יעקב – "תאונה" בספארי appeared first on המשפט.

מאמר זה בוחן אם זכות התביעה בנזיקין של חדל פירעון והפיצויים המגיעים או משולמים בעקבות מימושה אמורים להישאר בידי הקורבן או לעבור לידי הנאמן בהליכי חדלות הפירעון לצורך חלוקה בין הנושים. בפרשת ידידיה נקבע על יסוד פרשנות סעיף 21 לפקודת הנזיקין כי תביעה בגין נזקי גוף ופירותיה נותרים בידי הקורבן, ואילו תביעה בגין נזקי רכוש ופירותיה עוברים לנאמן. בפרשת ג'ינר חולל בית המשפט העליון מהפכה כשקבע כי גם הזכות לפיצוי בגין הפסדי השתכרות במקרים של פגיעה גופנית (עבור התקופה שעד למתן הפטר בהליך חדלות הפירעון) עוברת לידי הנאמן, בניגוד לזכות התביעה בגין ראשי נזק אחרים אשר נותרת בידי פושט הרגל. המאמר טוען שהתוצאה אליה הגיע בית המשפט בפסק הדין המאוחר אמנם נכונה מבחינה משפטית, אולם ההנמקה שגויה. בראש ובראשונה, המאמר מראה כי השינוי שהתחולל בעניין ג'ינר התבסס למעשה על פרשנות בניגוד ללשונה המפורשת של פקודת הנזיקין, פעולה שיפוטית מרחיקת לכת שאמורה להיות נדירה ביותר אף בשיטת הפרשנות המקובלת בישראל, מבלי שהתקיימה אחת הנסיבות החריגות והמיוחדות המצדיקות מהלך כזה. לאחר מכן קורא המאמר תיגר על הנימוקים הפורמליים והמהותיים שהציע בית המשפט העליון בעניין ג'ינר לפרשנות החדשה. לבסוף, המאמר מסביר כי אילולא אבדה אבחנה לשונית חשובה בתרגום הנוסח האנגלי של פקודת הנזיקין לעברית, בתי המשפט היו יכולים לקבוע באופן ברור ומיידי, ללא צורך בלוליינות שיפוטית, כי זכות התביעה בגין פגיעה בכושר ההשתכרות עוברת לידי הנאמן בהליכי חדלות הפירעון.

The post רונן פרי – אבד בתרגום: על זכויות תביעה בנזיקין של חדלי פירעון appeared first on המשפט.

דוקטרינת ההסכמה מדעת מבוססת היטב במשפט הישראלי, ועיקרה זכות המטופל לקבל החלטות אוטונומיות בעניינים הקשורים לטיפול הרפואי בו. השאלות מהי החלטה אוטונומית ומהם התנאים הנדרשים על מנת שהחלטה תיחשב לאוטונומית העסיקו כותבים רבים. עיון בספרות מגלה כי לתפיסה הליברלית־אינדיווידואלית, הרואה בפרט יצור רציונלי, הנפרד מסביבתו ובעל יכולת עצמית לקבל החלטות רצוניות, הייתה השפעה חשובה על השיח התאורטי והביו־אתי בשאלה זו.

בצד גישה זו התפתחה בעשורים האחרונים הגישה של אוטונומיה יחסית, המדגישה את ההשפעות שיש להקשר החברתי והתרבותי הכולל שבו מתקבלות החלטות ולמארג היחסים של הפרט עם אחרים על יכולתו לקבל החלטות אוטונומיות.

על אף חשיבותה של הגישה של אוטונומיה יחסית, זו לא הוזכרה על ידי בתי המשפט בישראל בדיון בדוקטרינת ההסכמה מדעת ובעקרון האוטונומיה העומד ביסודה. למעשה, עיון בפסיקה מלמד כי בתי המשפט מושפעים בעיקר מהתפיסה הדמוקרטית־ליברלית של זכויות האדם וחירויות הפרט. על רקע דברים אלה, למאמר זה שתי מטרות עיקריות: הראשונה – להציג את עיקריה של הגישה של אוטונומיה יחסית. בדרך זו מבקש המאמר להעשיר את הדיון התאורטי בעקרון האוטונומיה ולהציע נקודת מבט תאורטית רחבה יותר לדיון בשאלה מהי החלטה אוטונומית. השנייה – לבחון כיצד עשויה הגישה של אוטונומיה יחסית להשפיע על הכרעות בתי המשפט בתביעות המבוססות על הטענה של היעדר הסכמה מדעת.

לשם השגת מטרה זו נבחרו שלושה פסקי דין שניתנו על ידי בית המשפט העליון: עניין מרפאת עין־טל, עניין פלונית ועניין עלי דעקה. המאמר מציע קריאה מחודשת של פסקי הדין מפרספקטיבה של תאוריה של אוטונומיה יחסית, תוך בחינת יתרונותיה וחסרונותיה של גישה זו.

The post נילי קרקו־אייל – אוטונומיה יחסית (Autonomy Relational): עיון מחודש בפסיקת בתי המשפט בתביעות שהן טענה של היעדר הסכמה מדעת appeared first on המשפט.

סרטו של מוחמד בכרי "ג'נין ג'נין" יִיצֵּר במהלך העשור האחרון שורה של התדיינויות משפטיות וויכוחים לוהטים בשיח הציבורי הישראלי. הסרט, שמומן על ידי הרשות הפלסטינית, מבוסס על הקרב הכבד שניטש במחנה הפליטים בג'נין במהלך מבצע "חומת מגן". המבצע בא כתגובה לאירוע הטרור במלון "פארק" בנתניה בליל הסדר תשס"ב 2002. מחבל מתאבד פרץ לחדר האוכל של המלון ופוצץ את עצמו. בפיגוע נרצחו 30 חוגגים ונפצעו 160 נוספים.

הסרט צולם במחנה הפליטים וכלל עדויות, לכאורה, של תושבים פלסטינים שייחסו לחיילים שלחמו בג'נין פשעי מלחמה חמורים. הסרט הוקרן ברחבי העולם, זכה בפרסים, הוקרן בסינמטקים בישראל ולאחר שאושר על ידי הבג"ץ – שביטל את החלטת המועצה לביקורת סרטים ומחזות לאסור את הקרנתו – הוקרן גם בבתי הקולנוע המסחריים ברחבי הארץ.

הואיל והיועץ המשפטי סירב להגיש תביעה פלילית נגד בכרי, הגישו נגדו החיילים שלחמו בג'נין במבצע חומת מגן תביעה נזיקית בגין הפגיעה החמורה שגרם הסרט לשמם הטוב. אף על פי שבית המשפט סבר שהסרט שקרי ומגמתי, אינו אמת ונערך שלא בתום לב, התביעה נדחתה בבית המשפט המחוזי. גם הערעור שהוגש על החלטה זו נדחה. שתי הערכאות קבעו כי אין לקבוצת הלוחמים עילת תביעה, הואיל ואף אחד מהם לא היה ניתן לזיהוי בסרט. כל הערכאות שדנו בסרט הסכימו כי מדובר בסרט מגמתי ושקרי שנערך באופן פוגעני ומכפיש.

התובע בתיק מושא הדיון הנוכחי ניתן לזיהוי בסרט. הוא לא היה חלק מהקבוצה שתבעה בסיבוב הקודם, ולכן הפעם התביעה התקבלה ובית המשפט המחוזי החליט כי בכרי נושא באחריות לפרסום שקרי ומכפיש ועקב כך עליו לשלם לתובע, מגנאג'י, פיצויים בסך של 175,000 ש"ח. בנוסף אסר בית המשפט על הפצתו והקרנתו של הסרט ואף הורה על החרמתו בהחרגה של הקרנה בערוץ YOUTUBE.

בעוד שהטלת האחריות על בכרי בעקבות הקביעה החוזרת כי הסרט אינו דוקומנטרי, אינו אמת והוא נעשה שלא בתום לב היא לא רק מבורכת, אלא מתבקשת, איסור הקרנת הסרט בעייתי. ברשימה זו נטען כי האיזון הערכי שעשה בית המשפט בנסיבות המקרה הוא שגוי ואינו מידתי, והתוצאה אינה אפקטיבית. עוד נטען כי העובדה שבג"ץ דן בזמנו בנושא והחליט – משיקולים ערכיים ציבוריים – לאשר את הסרט להקרנה הייתה צריכה להוות משקל נגד לשיקולים שבית המשפט הפעיל בסופו של דבר במקרה הפרטי שלפניו. על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט העליון.

The post תמר גדרון ואורי וולובלסקי – עוד על "ג'נין ג'נין" – הערה בעקבות פסיקת בית המשפט המחוזי בסיבוב השני בעניין מגנאג'י נ' בכרי appeared first on המשפט.

אחד הייעודים המרכזיים של בית המשפט לנוער הוא להגדיל את הסיכוי שהקטינים הנדונים לפניו ישתלבו היטב בחברה, יחיו חיים נורמטיביים ויחוו הצלחה. בתי המשפט לנוער הם בעלי אופי תרפויטי, על פי תורת המשפט הטיפולי, ולשופט הנוער יכולת להשפיע במידה רבה על רווחתם של קטינים והוריהם המתדיינים לפניו. פסיכולוגיה חיובית היא תחום המחקר המדעי של הגורמים לשגשוגם של אנשים. היא מדגישה את חשיבותם של רגשות חיוביים, תכונות חיוביות ופעולות חיוביות כיסודות של חיים מאושרים ומספקים. המאמר בוחן כיצד תובנות של הפסיכולוגיה החיובית וכן צעדים מעשיים והתערבויות מקצועיות (Interventions), שפותחו על פיהן, מאפשרים יישום נאות של תורת המשפט הטיפולי ויכולים לסייע לבית המשפט לנוער למלא את ייעודו, הן בהליכים פליליים והן בהליכי הטיפול בקטינים בסיכון.

The post שרון עצמון־הלוי ורונן עצמון – שפיטה חיובית: פסיכולוגיה חיובית בדיוני בתי המשפט לנוער appeared first on המשפט.

טשטוש הגבולות בין המרחב הפרטי לציבורי מתבטא, בין היתר, בהתערבות בתי המשפט בתוצרים הסכמיים שמקורם בהליכי גישור. המאמר בוחן את התייחסות השופטים להסדרי פשרה וגישור המובאים לפניהם לשם אישורם כפסקי דין ואת המידה והאופן של ההתערבות במרחב המתגבש בנקודת הממשק שבין סמכות להסכמה. זאת, באופן המחייב בחינה עצמית והדדית של תפקידי השופט והמגשר ביישוב המחלוקת.

פעמים בוחרים הצדדים לחזק את תניות ההסדר הפרטי באמצעות אישורו כפסק דין, ואילו הסדרים מסוימים מחויבים באישור בית המשפט מכוח הוראות חוק ספציפיות. הסדרים ייחודיים אלה יאפשרו לנו לבחון עילות התערבות קיימות ולנסות לגזור מהן קריטריונים לבחינת הסדרי גישור כלליים. כך, ננסה להבין האם קיים שוני בין התייחסות בתי המשפט להסדרי פשרה שנכרתו בסיוע מגשר לבין כאלה הנעדרים מעורבות של מיישב סכסוך חיצוני. מצאנו כי על דרך הכלל נוטים בתי המשפט לאשר הסדרי גישור כלליים ללא בחינה או ביקורת על תוכנם. אולם, קיימת נטייה להתערב מקום בו קיימת אי־חוקיות העולה לכאורה, פגיעה בתקנת הציבור, הסדרים למראית עין, סוגיות של חיסיון, פגמים צורניים היורדים לשורש ההסדר, פגיעה בזכויות צד ג', חשש להיעדר גמירות דעת והסכמות אשר תכליתן אינה ניתנת לאכיפה.

לא קיימת הסדרה בדין הישראלי של הכללים או החובה להתערבות שיפוטית, וזו נתונה לשיקול דעתו של השופט על פי תפיסתו את ייחודיות ההסכמה וחשיבותה בכלל, ותפקיד המגשר בעיצובה בפרט. מפסקי הדין שנבדקו לא ניתן להצביע על קריטריונים אחידים לבחינת ההסדר, וההתנהלות השיפוטית מראה כי על פי רוב המגשר אינו נתפס כמי שתפקידו לבחון אינטרסים ציבוריים בהסדר הנרקם, כאלה שאינם עולים בקנה אחד עם האינטרס הפרטי של הצדדים שלפניו.

לטענתנו, קיים צורך להסדיר קריטריונים ברורים לבחינת הסדרי פשרה, המתבססים, בין היתר, על אלה הנהוגים בהתערבות בהסדרים ייחודיים, בשים לב לסוג ההליך הגישורי ואפיונו, כמו גם תפיסת מקומו של המגשר בו. קביעת כללים בהירים והתנהלות שיפוטית עקבית יובילו לעיצוב התנהלות המגשר בהסדרים כלליים ויצרו אצלו חובה להחלת נורמות ציבוריות בהסדר פרטי, אשר הצדדים לו חפצים, כאינטרס מובנה בהסכמותיהם, לאשרו כפסק דין ביודעם שאלה יובאו בחשבון על ידי בית המשפט כתנאי לאישור ההסדר.

The post עמוס גבריאלי ומיכל אלברשטין – התערבות שיפוטית בהסדרי גישור appeared first on המשפט.

התחדשות עירונית (Renewal Urban) מתוארת כהתערבות במאפיינים פיזיים וחברתיים של אזורי מגורים עירוניים שמטרתה המוצהרת היא הבטחה של שיפור תנאי המגורים, ובכלל זה חיזוק הבניינים שאינם עומדים בתקן הישראלי לבנייה מפני רעידות אדמה. ריבוי ה"שחקנים" הפועלים לצורך מימוש הפרויקט, משך הפרויקט, מהותו, מורכבותו ופער הכוחות שבין היזם לבעלי הדירות מעמידים את בעלי הדירות בפני קשיים, מכשולים, סכנות, הפרות, פגיעות, סיכונים וחוסר נוחות. "שומר הסף" שאמור להבטיח את קיום זכויותיהם של בעלי הדירות בפרויקט כה מורכב, ובכלל זה לפעול למענם בנאמנות, במסירות וללא מורא, הוא עורך הדין המייצגם. בעסקאות של התחדשות עירונית עולה הצורך לוודא "ביתר שאת" שבעלי הדירות יקבלו ייצוג משפטי הולם, שיביא למימוש ולמיצוי מיטבי של זכויותיהם המשפטיות. הייצוג של עורך הדין את בעלי הדירות מול היזם הוא מורכב, ממושך וכולל היבטים שונים משפטיים ושאינם משפטיים – מה שמעצים את החובות האינהרנטיות החלות על עורך הדין, חובות הזהירות, הנאמנות והמסירות ללקוח. על אלה מתווסף קושי מהותי הנוגע לאינטרסים הנוגדים של היזם ובעלי הדירות, המחייב זהירות משנה בהימנעות מלהיקלע למצב של ניגוד עניינים. אשר על כן, מטרת המאמר היא לבחון אם המצב הקיים במדינת ישראל בנוגע לייצוג עורכי דין את בעלי הדירות בפרויקט של התחדשות עירונית הוא ראוי ונכון מבחינה חברתית־משפטית. תשובתנו לשאלה זו היא שלילית. מצאנו כי מבחינה פרקטית, קיים "טשטוש" בנוגע לייצוג של עורך הדין בין בעלי הדירות לבין היזם, והגרוע מכל, חוסר מודעות של בעלי הדירות לקיום "טשטוש" זה. עורך הדין, מעצם יחסיו עם היזם, נמצא במודע או שלא במודע בניגוד עניינים מובנה מסיבות רבות, ובין היתר בשל הסדרי שכר הטרחה עימו ורצונו "להתחבב" על היזם כגורם עסקי "חזק". מצב זה, שבו מחד גיסא נמצא עורך הדין בתפקיד מורכב וממושך, ומאידך גיסא מצוי הוא בניגוד עניינים מובנה – אינו ראוי ודורש תיקון נורמטיבי, כמוצע במאמר זה.

The post דניאלה אסרף ופנינה ליפשיץ־אבירם – ייצוג משפטי במסגרת עסקת התחדשות עירונית: הגיעה העת לשינוי נורמטיבי appeared first on המשפט.

חוק הנוער (טיפול והשגחה) התש"ך–1960, נועד לתת מענה לבעיית "הילדים העזובים", אשר נתפסה כמאיימת על הסדר החברתי והפוליטי במדינת ישראל של שנות החמישים. החוק נחקק בשיאו של מאבק בין המדינה לבין משפחות עולים "מזרחיים" על חובת המדינה להבטיח תנאי חיים בסיסיים לאזרחיה ועל מרכזיות חובה זו ביצירתה ובפתרונה של בעיית הילדים העזובים. המאמר מנתח את המוסדות ואת השחקנים העיקריים שעיצבו את גלגוליה השונים של הצעת החוק ומציג את האופן שבו הזיהוי המעמדי־אתני של הבעיה השפיע הן על מועד החקיקה והן על ההסדרים שנוסחו בחוק שיועד לפתרונה. אם בתחילת שנות החמישים יועד החוק להגן על ילדים מהורות פגומה, הרי שבסוף שנות החמישים, על רקע המחאה החברתית של עולים "מזרחיים" והחרדה להגמוניה פוליטית־תרבותית, נוסח החוק כאמצעי להתמודדות עם האיום ועם המחאה. הביטוי המובהק לסיווג משפחות וילדים "מזרחיים" כקבוצה "אחרת" היה ביצירת הסדר משפטי שונה לכלל המשפחות בהצעת חוק האפוטרופסות. ההסדר המשפטי בחוק הנוער היווה לכאורה פרקטיקה להאחדה נורמטיבית של הקולקטיב היהודי־ישראלי, אולם בפועל היווה אחת מפרקטיקות הפרדת "המזרחיים" מהקולקטיב, תוך הצגת ילדיהם כקורבן, והגדרתם כבעיה.

The post ניצנה בן־דוד – מי (י)קבע את עתיד ילדינו – חוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך–1960 appeared first on המשפט.

בערכאות דתיות בישראל, ניאוף משליך באופן דרמטי על זכויות הצדדים, בעיקר נשים. בערכאות חילוניות, ניאוף ככלל אינו רלוונטי. דיכוטומיה זו הפכה את הניאוף לעוד סמל למאבק בין דת וחילונות, בין "יהודית" ל"דמוקרטית". אילו ניאוף היה פעולה בלתי־פוגענית בעליל, העמדה "הדמוקרטית" או הליברליסטית הייתה קלה להצדקה. אולם ניאוף הוא פעולה פוגענית בעליל. באמצעות מודל הפללה והסדרה נורמטיבי, המאמר בוחן אם ראוי להפליל יחסי מין בהסכמה בין אדם נשוי לאחר שאינו נשוי לו, להסדירם או להתעלם מהם משפטית (להפקירם). בכך הוא מציע שתי נקודות מבט ייחודיות וחדשניות: בחינה נורמטיבית ביקורתית להסדרה המשפטית של הניאוף מזווית חילונית, דמוקרטית וליברלית; ואספקלריה פלילית על סוגיה שכיום נדונה בישראל כמעט רק בדיני המשפחה, ולעתים נדירות נזכרת כלא רלוונטית בדיני הנזיקין ובדיני החוזים. המאמר מצביע על הפגיעות הערכיות הכרוכות בניאוף, על שאלת האכיפה הפלילית הפוטנציאלית שלו, על דמיונו ל"בגידה" מינית גם ללא נישואין, על הסדרה משפטית חלופית ועל החסרונות הכרוכים בכל צורת הסדרה. כמסקנה, המאמר מציע ליצור הסדרה אזרחית, לא של "ניאוף", אלא של "הפרת בלעדיות מינית". בהינתן ציפייה לבלעדיות מינית, בין במסגרת נישואין ובין במסגרת מערכת יחסים רומנטית שאינה מוסדרת בחוק, הפרתה תהיה עשויה לייצר עילה לסנקצייה אזרחית, חוזית או נזיקית.

The post אסף הרדוף – סוגיה ליברלית מופקרת: האם להפליל, להסדיר או להפקיר "בגידה" מינית בנישואין? appeared first on המשפט.

תחילתו של המשפט הפלילי היא בהגשת כתב אישום על ידי התביעה, וזאת לאחר שלשיטתה יש די ראיות המקימות סיכוי סביר להרשעה. בנקודת פתיחה זו, ההגנה מצויה בנחיתות ראייתית אל מול התביעה, ועיקר פעולותיה מתמקדות בבקשות לעיון בחומר חקירה לפי סעיף 74 לחסד"פ, אשר מוגבלת בעיקר לחומר שנאסף על ידי הרשות החוקרת, ובבקשות לקבלת צו להמצאת מסמכים לפי סעיף 108 לחסד"פ, אשר נדונות אך לאחר תחילת המשפט, ובמעמד התביעה. מאמר זה מתמקד בזכותה של ההגנה לבצע פעולות לאיסוף ראיות לצורכי התיק הפלילי באופן עצמאי וללא מעורבות התביעה, וזאת באמצעות בקשה לקבלת צו להמצאת חפצים לפי סעיף 43 לפסד"פ, תוך התמודדות עם ההחלטה בבש"פ 296/18 פלוני, בה נקבע כי סעיף זה שמור לרשויות האכיפה בלבד. מאמר זה מתמודד עם הקביעות בעניין פלוני בכמה רבדים, ברובד המעשי ובצורך המעשי לאפשר להגנה לאסוף ראיות ללא מעורבות התביעה ואף בטרם הגשת כתב אישום; ברובד המשפטי ובאפשרות החוקית הקיימת על דרך סעיף 43 לפסד"פ; וברובד העקרוני, תוך דיון במובנו של עקרון ההוגנות בהליך הפלילי האדוורסרי. המאמר יטען כי אין די בזכות העיון כדי לאזן את פערי הכוחות בין הצדדים בהליך הפלילי, שכן אין בזכות זו כדי לגשר על הפערים הקיימים ביכולות איסוף הראיות של הצדדים, ויש להקנות להגנה זכות לאיסוף ראיות באמצעות צו שיפוטי. יתר על כן, נטען כי הוגנות ההליך אינה מחייבת גילוי הדדי, ואין לחייב את ההגנה לחשוף את הראיה שהושגה על ידי הצו בפני התביעה, שכן חובת גילוי מעין־זו מכרסמת בזכות להימנע מהפללה עצמית. רק באמצעות מתן אפשרות להגנה לאסוף ראיות ללא מעורבות התביעה, הגם שזו מוגבלת על ידי צו שיפוטי, ניתן לאזן קמעה את פערי הכוחות המובנים בין הצדדים.

The post בנימין ניומן – על הוגנות והדדיות בחקירה הפלילית – להחיות את היפיפייה הנמה: על זכותה של ההגנה לבקש צו להמצאת חפצים לצורכי חקירה על דרך סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי appeared first on המשפט.

האינטרנט הניע מהפכות בכל תחומי הפעילות האנושית והוכר במשפט הבין־לאומי כחיוני למימושן של זכויות רבות, אך בדלת אמות הכלא נוכחותו דלילה, וככלל, האסיר והטכנולוגיה זרים זה לזו. החששות רבים ומוצדקים – הטכנולוגיה מסכנת את סביבת האסיר ואת שיקומו, וכן את הסדר והמשמעת בבית הכלא. הרעיון להניחה בידי עבריינים מורשעים נראה מופרך.
המאמר מבקש לערער על קביעות אלה וקורא לרפורמה ביחס לאינטרנט בכליאה. לשם כך מנתח המאמר את הסוגיה על שני צירים: ציר הפנים־חוץ וציר ההווה־עתיד. בציר הפנים־חוץ מתבסס המאמר על נקודת המוצא של המשפט הבין־לאומי כי האסיר שומר על זכויותיו גם במהלך מאסרו, וכי יש להשוות את תנאי הפנים לתנאי החוץ. המאמר מראה כי הגישה לאינטרנט נגזרת מזכויות אדם מוכרות ומשלב מחקרים פנולוגיים המעידים על תרומת הטכנולוגיה לשיפור חוויית הכליאה ולשיקום האסיר. בהמשך לכך הטענה היא כי אין הצדקה לשלילה מוחלטת של האינטרנט וכי ראוי לחייב רשויות כליאה להנגיש את הטכנולוגיה באופן אקטיבי תחת התאמות מסוימות. לאחר מכן הניתוח עובר לציר ההווה־עתיד. מסתמן כי בעתיד יתממש שינוי פרדיגמה – דימוי האדם כמשתמש מול מחשב יוחלף בתמונה של יצור המוקף ברכיבים ממוחשבים המשוקעים בתוך ה"דברים" בכל עת ובכל מקום. הטכנולוגיה "תרעיד את קירות בתי הכלא" ותכניס את המערכת למלכוד – האם לשלב את הטכנולוגיה ולערער את מוסד הכליאה, או לדחוק אותה, תוך יצירת פער מופרז בין הפנים לחוץ, ולפגוע פגיעה קשה באסיר? לאור זאת, ההצעה היא להכיר בענישה וירטאולית – כאיסור על ענישה פיזית־וירטואלית כפולה בין קירות הכלא וכתחליף לכליאה.

The post נתנאל הנסל – אסירים ואינטרנט – שילוב מופרך? קריאה לשינוי בראי ההווה והעתיד appeared first on המשפט.

שני חוקים עיקריים בישראל עוסקים בפגיעה בבעלי חיים כדי לשמור על בריאות הציבור מפני מחלות שלהם, בכוח או בפועל: פקודת הכלבת, 1934 ופקודת מחלות בעלי חיים [נוסח חדש], התשמ"ה–1985 .המאמר מראה שהפקודות כוללות הוראות מהותיות דרקוניות, המשקפות את זילות החיים של בעלי החיים ומקדמות אפתיה על פני אמפתיה, חוסר הגינות ואטימות רגשית של האדם ליצורים אחרים המבקשים חיים, חיים צנועים בהרבה מהפשוט שבאדם. הבעיה מוחרפת מכך שההסדר מופעל בשדה המשפט המנהלי, מה שמוביל לביקורת שיפוטית מרוסנת במיוחד. זו סובבת סביב הכרעה המתקבלת על ידי וטרינר רשותי, גורם המצוי בניגוד אינטרסים מובנה בין הדאגה לשלום הציבור לבין דאגה לחיי בעלי חיים. המאמר מציע לבנות מחדש את ההסדר המשפטי העוסק בפגיעה אנושית בבעלי חיים על רקע החשש לבריאות הציבור, על שני אדנים: רעיון המידתיות, העיקרון שפגיעה בבעלי חיים היא המוצא האחרון; והשאיפה להשיג תכליות משפטיות וערכים חשובים מזה – חמלה, הגינות כלפי החלש ורגישות אנושית. המאמר בוחן באופן ביקורתי את הצעת חוק למניעת מחלת הכלבת, התשע"ז–2017 .לבסוף, המאמר קורא להרחבת המבט בנוגע להגנה משפטית על בריאות הציבור באשר לפרקטיקות אשר פוגעות או עלולות לפגוע בבריאות הציבור, ללא הפרעה מצד המשפט, ולעיתים אף בחסותו. פרקטיקות נצלניות שפוגעות בבעלי חיים באופן שיטתי ורחב לעיתים מסתיימות בהפצת מגפות לאדם.

The post אסף הרדוף – ידיד ניכר בעת מחלה: על המתת בעלי חיים בשם בריאות הציבור appeared first on המשפט.

המאמר עוסק בחוק החדש החל על אמצעי התשלום המתקדמים: חוק שירותי תשלום, התשע"ט–2019. חוק שירותי תשלום הוא חוק חדשני שנועד לספק מעטפת משפטית למהפכה המתרחשת בימים אלה בעולם התשלומים בישראל – מעבר משימוש באמצעי התשלום המסורתיים לאמצעי תשלום דיגיטליים, תוך ניסיון ללוות בזמן אמת את ההתפתחות הטכנולוגית המהירה בתחום ואת הסוגיות שמעורר עולם התשלומים החדש. החוק מתמקד במערכת היחסים בין נותני שירותי התשלום לבין הלקוחות שלהם ומעניק הגנות חשובות ללקוח המשתמש בשירותי התשלום. המאמר מנתח את העקרונות עליהם מושתת החוק החדש ובוחן את אופן יישומם בשלוש סוגיות מרכזיות המוסדרות בחוק: אחריותו של נותן שירותי התשלום לביצוע פעולת תשלום בהתאם להוראות הלקוח; ביטול הוראת תשלום על ידי הלקוח; ושימוש לרעה באמצעי תשלום.

The post רות פלאטו־שנער – חוק שירותי תשלום, התשע"ט–2019: הגנת הצרכן הפיננסי בעולם של שירותי תשלום דיגיטליים appeared first on המשפט.

The post אסף חמדני וקובי קסטיאל – בעלות מבוזרת, שליטה ושיתופי פעולה בין גופים מוסדיים במינוי דירקטורים appeared first on המשפט.

The post דב סולומון ואופיר ויצמן – חובות אמונים, חובות זהירות ושיקול הדעת העסקי של גופים מוסדיים appeared first on המשפט.

The post עידו באום, ליאור אלונה גולדמן ורולא חליחל – מחשבות על הכוונות והיישום של חוק החברות בחלוף עשרים שנים – שיחה עם דוידה (דידי) לחמן־מסר appeared first on המשפט.

The post מיכל אגמון־גונן – לא עוד מועדון לגברים בלבד: חובתם של המשקיעים המוסדיים לקדם שוויון לנשים בדירקטוריון appeared first on המשפט.

בשני העשורים שחלפו מאז חקיקתו, סעיף 11 לחוק החברות, התשנ"ט–1999, העוסק בתכלית החברה, לא הטביע את חותמו על דיני החברות בישראל. למרות שלשון החוק עצמה פרוגרסיבית יחסית, ועשויה הייתה להוות כר נרחב למחשבה משפטית מחודשת על תכלית התאגיד המודרני, בתי המשפט, כמו גם תובעים פוטנציאליים, כמעט שלא עשו בו שימוש. לטענת המאמר, בזמן שחלף מאז חקיקת הסעיף, נוצרה מציאות תאגידית, פוליטית, חברתית ומשפטית המחייבת מחשבה מחודשת על הסעיף, על נוסחו, ועל השימוש האקטיבי שיש לעשות בו – הן בידי בתי המשפט, והן בידי נפגעים מהתנהגות בלתי אחראית של תאגידים. מציאות חדשה זו כוללת, בין השאר, את שינוי משוואת הכוחות בין התאגיד לבין המדינה ואת שינוי הציפיות החברתיות מתאגידים. נדרשת אפוא תפישה מחודשת באשר למקומם של תאגידים בחברה, המעבירה את מרכז הכובד מהשיח הקלאסי, הבוחן את שאלת תכלית התאגיד במסגרת תפישתו כגוף פרטי הפועל במרחב הכלכלי, אל עבר נקודת מוצא הפוכה, הרואה בשאלת תכלית התאגיד שאלה משנית לשאלת אחריותו של התאגיד וחובותיו. אימוץ תפישה כזו יחולל את השינוי הנחוץ באקלים המשפטי, שיאפשר בתורו לראות בחוק החברות מקור לזכויות של קהלים שהתנהגותם הבלתי אחראית של התאגידים פוגעת בהם.

The post רונית דוניץ־קידר ועופר סיטבון – דיני החברות בישראל: משיח של תכלית לשיח של חובות ואחריות appeared first on המשפט.