רונן קריטנשטיין ואליעזר ריבלין – אחריות יחסית בבית ספרנו? העולה כיתה בבית ספרנו?
בפרשת מלול על גלגוליה השונים התגלעה מחלוקת באשר לאפשרות הסטייה מכלל מאזן ההסתברויות. אין ספק כי עניין מלול השני הפך את עניין מלול הראשון, ואם עניין מלול הראשון אפשר סטייה מכלל ההוכחה הרגיל, הרי שעניין מלול השני סגר את הגולל על קביעת אפשרות הסטייה, למעט במקרים שבהם ניתן לכונן את מבחן ההטיה הנשנית.
סקירת הפסיקה בערכאות הנמוכות מלמדת על בוקה ומבולקה ביחס להבנת הלכת מלול השני ועוד יותר ליחס שבינה לבין הלכת פאתח. לו נתאר בתמצית את גישת הערכאות דמטה, יש לומר כי יש הכרה באחריות יחסית והיא אינה עולה כלל בקנה אחד עם חילוץ ההלכה מעניין מלול השני ולעיתים אף אינה עולה בקנה אחד גם עם דעת המיעוט בעניין מלול השני התומכת ב"מקרה הבודד" כאפשרות להכרה באחריות יחסית. אי לכך, אין דמיון לא בתוצאה ולא בהנמקה הנורמטיבית לסטייה מכלל מאזן ההסתברויות.
הותרת הלכת פאתח על מכונה בפסק הדין המכונן מלול השני מתבררת בדיעבד כ"אין הצר שווה בנזק המלך". היה ברור, לאור הפסיקה בעניין מלול השני, כי הלכת פאתח אינה יכולה להישאר על כנה. שאלת האחריות היחסית זכתה למענה כולל בעניין מלול השני, נקבעו לה גבולות, הלוא הם גבולות התרחשותה של ההטיה הנשנית, והיא חלה על כל מקרי האחריות היחסית. משאין עוד ולא יכולה להיות מחלוקת כי הפיצוי שנפסק בגין אובדן סיכויי ההחלמה בעניין פאתח אינו אלא פיצוי יחסי, ומששאלת הפיצוי היחסי נפתרה באופן מקיף בפסק דין מלול השני – מתבקשת המסקנה כי הפיצוי בגין אובדן סיכויי החלמה יינתן אך ורק במקום שבו נתמלאו תנאי מבחן ההטיה הנשנית – זאת בכפוף לאופיו הא־סימטרי של הפיצוי היחסי כפי שעוצב מחדש בעניין ל.ד..
לטעמנו, אין להגביל דוקטרינה כללית זו לטיפול רפואי בלבד משום שההיגיון של מבחן ההטיה הנשנית אינו תלוי בהקשר הרפואי. ואכן, העובדה שהלכת פאתח מורה על פיצוי יחסי "רגיל" מסבירה גם את הנטייה של חלק מפוסקי הערכאות המבררות להרחיב את אובדן הסיכוי לשטחי חיים אחרים, לבר משטחי הרפואה, כמו, למשל, ההכרה בתביעה נגד עורך דין בגין פגיעה בסיכויי ההצלחה בהליך משפטי. עם זאת, גם תביעה מסוג זה המוגשת בגין אובדן סיכויי הצלחה במשפט נתונה בהכרח למבחן ההטיה הנשנית – אחרת יש בה משום יישום שגוי של הדין.