לפני למעלה מ־20 שנים נחקק בישראל חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים. ייחודו של החוק היה בכך שהוא אסר על הפליה בשוק הפרטי ובכך הביא לתחולה של ערך השוויון גם בהתקשרויות שבהן לא מעורבים גופים ממשלתיים או ציבוריים. עם זאת, גם תחת חוק איסור הפליה נותרו בישראל צורות הפליה שאותן החוק אינו אוסר. בראשן ניצבות הפליה במכירה ובהשכרה של מקרקעין והפליה במתן שירות אישי. אף שהוראות החוק לא יצרו הסדר שלילי בענייני הפליה, מאז חקיקתו נוטים בתי המשפט לבחון מקרים של הפליה אך ורק בהתאם להוראותיו, כך שמקרי הפליה שאינם נכנסים בגדר החוק נותרים ללא מענה משפטי הולם. המאמר מציג את הדרכים המשפטיות שבהן ניתן להתמודד גם כיום עם מקרי הפליה שאינם אסורים על פי חוק איסור הפליה ומציע כלים פרקטיים לצורך כך. כלים אלה לקוחים מתוך כל אחד מענפי המשפט הפרטי המרכזיים: דיני הנזיקין, דיני החוזים ודיני הקניין. בתוך כך מוצע גם שימוש חדשני בכלים משפטיים קיימים שעד כה טרם נעשה בהם שימוש בישראל על מנת להתמודד עם הפליה, כמו תנאי חוזה משתמעים בדיני חוזים ועוולת המטרד בדיני הנזיקין.

The post רונן אברהם – בנפרד ועדיין שווה? על דרכי ההתמודדות עם מקרי הפליה הנופלים בנפרד מתחולת חוק איסור הפליה appeared first on המשפט.

מאמר זה מבקש לדון בתוצאותיו המטרידות של מחקר אמפירי ייחודי שנערך לאחרונה, שהמחברת הייתה שותפה לו, אשר הראה כי ישנה קורלציה בין שוני אתני, לאומי ומגדרי לבין גובה פסיקות בית משפט הנוגעות לאובדן הכנסות עתידיות בתיקים של תאונות דרכים בישראל (להלן: "המחקר האמפירי"). המחקר השתמש לראשונה בכלים אמפיריים כדי לבחון את תוצאות הפעלתו של מנגנון הפיצויים הנזיקי בתיקי תאונות דרכים ובתוך כך חשף את אי־השוויון בפיצויים לרעת אוכלוסיות מופלות. תוצאות המחקר האמפירי מראות כי קיים אי־שוויון בגובה הפיצוי הנפסק לתובעים מקבוצות שונות עבור ראש הנזק של אובדן הכנסה עתידי שנגרם בשל תאונת דרכים: גברים מפוצים יותר מנשים; יהודים יותר מערבים; ואשכנזים יותר ממזרחים. במאמר הנוכחי טוענת המחברת שתוצאותיו המובהקות של המחקר האמפירי מהוות הוכחה לקיומה האפשרי של הטיה שיפוטית־נזיקית בפסיקות אלה. משמע, שהפיצוי בראש נזק זה אינו רק משקף את אי־השוויון שמתקיים ממילא מחוץ לדיני הנזיקין, בשוק העבודה הישראלי, אלא נשען עליו ומעמיק אותו במהלך נזיקי־שיפוטי־פנימי נוסף. בכך מועלית סוגיה שאינה נחקרת דיה בדבר קיומה האפשרי של הטיה בלתי חוקתית – גם אם לא מודעת – בפסיקותיהם של שופטים בישראל בכלל, ובדיני הנזיקין בפרט. המאמר גם מציע דרכים למיגור הטיה זו.

The post יפעת ביטון – "פגיעה" מינוס "הפליה" שווה "הטיה": על הטיה והפליה בפיצוי נפגעי תאונות דרכים בישראל appeared first on המשפט.

בפרשת מלול על גלגוליה השונים התגלעה מחלוקת באשר לאפשרות הסטייה מכלל מאזן ההסתברויות. אין ספק כי עניין מלול השני הפך את עניין מלול הראשון, ואם עניין מלול הראשון אפשר סטייה מכלל ההוכחה הרגיל, הרי שעניין מלול השני סגר את הגולל על קביעת אפשרות הסטייה, למעט במקרים שבהם ניתן לכונן את מבחן ההטיה הנשנית.

סקירת הפסיקה בערכאות הנמוכות מלמדת על בוקה ומבולקה ביחס להבנת הלכת מלול השני ועוד יותר ליחס שבינה לבין הלכת פאתח. לו נתאר בתמצית את גישת הערכאות דמטה, יש לומר כי יש הכרה באחריות יחסית והיא אינה עולה כלל בקנה אחד עם חילוץ ההלכה מעניין מלול השני ולעיתים אף אינה עולה בקנה אחד גם עם דעת המיעוט בעניין מלול השני התומכת ב"מקרה הבודד" כאפשרות להכרה באחריות יחסית. אי לכך, אין דמיון לא בתוצאה ולא בהנמקה הנורמטיבית לסטייה מכלל מאזן ההסתברויות.

הותרת הלכת פאתח על מכונה בפסק הדין המכונן מלול השני מתבררת בדיעבד כ"אין הצר שווה בנזק המלך". היה ברור, לאור הפסיקה בעניין מלול השני, כי הלכת פאתח אינה יכולה להישאר על כנה. שאלת האחריות היחסית זכתה למענה כולל בעניין מלול השני, נקבעו לה גבולות, הלוא הם גבולות התרחשותה של ההטיה הנשנית, והיא חלה על כל מקרי האחריות היחסית. משאין עוד ולא יכולה להיות מחלוקת כי הפיצוי שנפסק בגין אובדן סיכויי ההחלמה בעניין פאתח אינו אלא פיצוי יחסי, ומששאלת הפיצוי היחסי נפתרה באופן מקיף בפסק דין מלול השני – מתבקשת המסקנה כי הפיצוי בגין אובדן סיכויי החלמה יינתן אך ורק במקום שבו נתמלאו תנאי מבחן ההטיה הנשנית – זאת בכפוף לאופיו הא־סימטרי של הפיצוי היחסי כפי שעוצב מחדש בעניין ל.ד..

לטעמנו, אין להגביל דוקטרינה כללית זו לטיפול רפואי בלבד משום שההיגיון של מבחן ההטיה הנשנית אינו תלוי בהקשר הרפואי. ואכן, העובדה שהלכת פאתח מורה על פיצוי יחסי "רגיל" מסבירה גם את הנטייה של חלק מפוסקי הערכאות המבררות להרחיב את אובדן הסיכוי לשטחי חיים אחרים, לבר משטחי הרפואה, כמו, למשל, ההכרה בתביעה נגד עורך דין בגין פגיעה בסיכויי ההצלחה בהליך משפטי. עם זאת, גם תביעה מסוג זה המוגשת בגין אובדן סיכויי הצלחה במשפט נתונה בהכרח למבחן ההטיה הנשנית – אחרת יש בה משום יישום שגוי של הדין.

The post רונן קריטנשטיין ואליעזר ריבלין – אחריות יחסית בבית ספרנו? העולה כיתה בבית ספרנו? appeared first on המשפט.

בשנת 2006 נתן בית המשפט העליון, מפי השופט ריבלין, את פסק הדין בעניין ע"א 11152/04 פלוני נ' מגדל חברה לביטוח (נבו 13.02.2006). פסק הדין ידוע בשל קביעתו הערכית כי מימון שירותי ליווי לניזוקים אינו מתיישב עם עקרון השבת המצב לקדמותו וסותר את תקנת הציבור. מאמר זה מציג היבטים אחרים של פסק הדין ומתמקד בחשיבותו בתחום פסיקת הפיצויים בגין פגיעה בתפקוד מיני. בפסק דין פלוני נ' מגדל בית המשפט העליון דן לראשונה בנושא הפיצוי הנזיקי בגין פגיעה בתפקוד המיני, הקרוי על ידינו פיצויי מין, ומציג את התשתית הערכית והנורמטיבית לפיצוי ואת ראשי הנזק שהתפתחו בתחום: אובדן הנאה מינית, הוצאות רפואיות, שירותי ליווי ושיקום מיני. המאמר בוחן את מקומו של פסק הדין בהתפתחות פסיקת פיצויי המין ואת התפיסה הערכית והמוסרית שעליה הוא מושתת ומציע קריאה ביקורתית בנוגע למשמעות המשתנה של מיניות ומוגבלות בפסיקת נזקי גוף בדיני הנזיקין בישראל. בחינה זו נעשית באמצעות מחקר אמפירי הסוקר את פסיקת בתי המשפט המחוזיים בישראל במקרים שבהם נדונה שאלת הפגיעה בתפקוד המיני והמיניות בין השנים 1991–2020. המחקר האמפירי עושה שימוש במתודולוגיה משולבת: כמותית – העוקבת אחרי דפוסי הפיצוי, ואיכותנית – המאפשרת לזהות את המשמעות הניתנת להם והגורמים המשפיעים עליהם. ממצאי המחקר מלמדים כי פסק הדין בעניין פלוני נ' מגדל מהווה קו פרשת מים בפסיקת הפיצויים בגין פגיעה בתפקוד מיני שכן הוא שינה במידה רבה את דפוסי הפיצוי (איזה סוג ולמי) והוביל לשינוי ביחסו של המשפט לענף פיצוי זה. עוד מראה המחקר כי מכלול הפסיקה מצביע על קשר בין דפוסי הפיצוי לבין התפיסות החברתיות והתרבותיות הרווחות ביחס למוגבלות ומיניות. כך, המחקר מראה כי לאחר מתן פסק הדין התרחש מעבר משיח משפטי המבטא תפיסות טרגיות ביחס למוגבלות ומיניות, כפי שמעידים פסקי הדין העוסקים בפסיקת פיצוי בגין אובדן הנאה מינית ושירותי ליווי, לשיח שיקומי דינמי המאפיין את פסיקת הפיצויים בגין טיפול ושיקום מיני. עוד מצביע המחקר על הקשר בין מדיניות בריאות לפיצוי הנזיקי ומראה כי מיסוד ההוצאות לטיפול בפגיעה בתפקוד מיני דרך כניסתו לסל הבריאות ולזכאות במסגרת קופות החולים משפיע אף הוא על דפוסי הפיצוי הנזיקי. לסיום, המאמר קורא לממש את הפוטנציאל הטמון בפסק הדין להמשך פיתוחה של ההמשגה המשפטית של הזכות למיניות בכלל וכבסיס לפסיקת פיצויי מין בפרט.

The post רינה ב. פיקל ושגית מור – איזה מין פיצוי? פגיעה בתפקוד מיני והזכות למיניות בדיני הנזיקין appeared first on המשפט.

רשימה זו מעלה על נס את תרומתו הגדולה של השופט ריבלין לפיתוחם ולקידומם של דיני הנזיקין בישראל. תרומה זו מומחשת באמצעות תיאור דרך טיפולו היצירתית, החדשנית והערכית בבעיות שהתעוררו בשורה של סוגיות מרכזיות בנזיקין, בעיות שלהן נתן מענה שיטתי, מתוחכם ואף אמיץ.

The post ישראל גלעד – על תרומתו של השופט ריבלין לדיני הנזיקין appeared first on המשפט.

אחד מתפקידיו של בית המשפט העליון הוא ליצור הלכות מחייבות. כאשר בית המשפט העליון מכריע בסכסוכים העומדים לפניו בלא ליצור הלכות מחייבות, הדבר מביא לחוסר ודאות אצל בתי המשפט הדיוניים ואצל צדדים עתידיים וכך מסבך תביעות עתידיות ומונע פשרות, פוגע בשוויון ויוצר תחושה של חוסר צדק אצל מי שתביעותיהם נדחות. למרות זאת, ניתן לאתר סוגיות נזיקיות רבות שבהן אין כרגע הלכה מחייבת. המאמר ממפה את הגורמים למצב שאינו רצוי זה, תוך דיון בסיבות שהביאו אליו. ניתן לאתר שישה גורמים שונים להיעדר הלכה: מחלוקת מתמשכת בין שופטי העליון; דיון בהרכב מורחב שבו נחלקו השופטים ליותר משתי דעות ולא ניתן לאתר רוב לאף אחת מהן; מקרים שנדונים באופן חוזר רק לפני דן יחיד; הרכב שבו שני שופטים מביעים דעות שונות והשופט השלישי אינו מכריע ביניהם; השארת סוגיה בצריך עיון על ידי בית המשפט; וסוגיות שטרם הגיעו לבית המשפט העליון. המאמר דן ביתרונות ובחסרונות של היעדר ההלכה ומציע כמה דרכים שבהן השופטים יכולים לנהוג כדי להגביר את הוודאות.

The post בועז שנור – הלכה שנפסקה? על פסיקה נזיקית ללא הלכה appeared first on המשפט.

פסק הדין בפרשת אבו חנא בעניין חישוב אובדן כושר ההשתכרות נחשב, ובצדק, לפורץ דרך. מטרת רשימה זו היא להצביע על שלוש נקודות עיוורון מהותיות שבפסק הדין. ראשית, כימות אובדן כושר ההשתכרות של ניזוקים בעלי מוגבלות צריך להיעשות באופן שמכבד אותם כיצורים אוטונומיים ושווים, בדיוק כפי שאבו חנא מחייבנו לכבד את אלה שמגדרם ומגזרם משפיע ים לרעה על השתכרותם הפוטנציאלית בשוק העבודה הישראלי; שנית, כימות אובדן כושר השתכרותם של ניזוקים בגירים ששכרם נמוך בשל מוגבלותם, מגדרם או מגזרם צריך להיות כפוף לאותה הצדקה – צדק ביחסים – המצויה בבסיס הלכת אבו חנא ביחס לניזוקים קטינים ; שלישית, הישענות על טיעוני יעילות וצדק מתקן בהקשר של הסדר אחריות מוחלטת כמו חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, להבדיל ממקרים הנשלטים על ידי פקודת הנזיקין, תמוהה ואולי אף שגויה. התיקון המוצע לכל אחת מהן נעשה על ידי פנייה לתאוריית הצדק ביחסים כמסגרת הנורמטיבית להבנה, להצדקה ולתיקון של דיני הנזיקין.

The post אביחי דורפמן – של מי האובדן הזה? צדק ומוגבלות בדיני הנזיקין appeared first on המשפט.

המאמר עוסק בתאונה המשפטית שהתרחשה בפסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת הספארי. המאמר מראה כי פסק דין זה אינו עולה בקנה אחד עם פסיקה קודמת של בית המשפט העליון בהקשר של הגדרת "תאונת דרכים" ואף לא נתמך על ידי שיקולי מדיניות המצדיקים את תוצאתו המשפטית. נקודת המוצא והעוגן למאמר הם הקביעה לפיה מקרה שבו עדר אנטילופות חוצה את שביל היציאה מהספארי ופוגע ברכב וביושבים בו עונה להגדרת "תאונת דרכים". מנקודה זו יוצא המאמר לבחינה של ההסברים התאורטיים להסדרת תחום תאונות הדרכים, אגב סקירה ביקורתית של הפסיקה בתחום. המאמר מנסה להצביע על מגמות שונות בפסיקת בית המשפט העליון בעבר ובהווה ומציע לעצב גישה פרשנית שיפוטית מרסנת להגדרת תאונות שעומדות על קו התפר שבין תאונת דרכים לתאונה "אחרת".

The post אסף יעקב – "תאונה" בספארי appeared first on המשפט.

מאמר זה בוחן אם זכות התביעה בנזיקין של חדל פירעון והפיצויים המגיעים או משולמים בעקבות מימושה אמורים להישאר בידי הקורבן או לעבור לידי הנאמן בהליכי חדלות הפירעון לצורך חלוקה בין הנושים. בפרשת ידידיה נקבע על יסוד פרשנות סעיף 21 לפקודת הנזיקין כי תביעה בגין נזקי גוף ופירותיה נותרים בידי הקורבן, ואילו תביעה בגין נזקי רכוש ופירותיה עוברים לנאמן. בפרשת ג'ינר חולל בית המשפט העליון מהפכה כשקבע כי גם הזכות לפיצוי בגין הפסדי השתכרות במקרים של פגיעה גופנית (עבור התקופה שעד למתן הפטר בהליך חדלות הפירעון) עוברת לידי הנאמן, בניגוד לזכות התביעה בגין ראשי נזק אחרים אשר נותרת בידי פושט הרגל. המאמר טוען שהתוצאה אליה הגיע בית המשפט בפסק הדין המאוחר אמנם נכונה מבחינה משפטית, אולם ההנמקה שגויה. בראש ובראשונה, המאמר מראה כי השינוי שהתחולל בעניין ג'ינר התבסס למעשה על פרשנות בניגוד ללשונה המפורשת של פקודת הנזיקין, פעולה שיפוטית מרחיקת לכת שאמורה להיות נדירה ביותר אף בשיטת הפרשנות המקובלת בישראל, מבלי שהתקיימה אחת הנסיבות החריגות והמיוחדות המצדיקות מהלך כזה. לאחר מכן קורא המאמר תיגר על הנימוקים הפורמליים והמהותיים שהציע בית המשפט העליון בעניין ג'ינר לפרשנות החדשה. לבסוף, המאמר מסביר כי אילולא אבדה אבחנה לשונית חשובה בתרגום הנוסח האנגלי של פקודת הנזיקין לעברית, בתי המשפט היו יכולים לקבוע באופן ברור ומיידי, ללא צורך בלוליינות שיפוטית, כי זכות התביעה בגין פגיעה בכושר ההשתכרות עוברת לידי הנאמן בהליכי חדלות הפירעון.

The post רונן פרי – אבד בתרגום: על זכויות תביעה בנזיקין של חדלי פירעון appeared first on המשפט.

דוקטרינת ההסכמה מדעת מבוססת היטב במשפט הישראלי, ועיקרה זכות המטופל לקבל החלטות אוטונומיות בעניינים הקשורים לטיפול הרפואי בו. השאלות מהי החלטה אוטונומית ומהם התנאים הנדרשים על מנת שהחלטה תיחשב לאוטונומית העסיקו כותבים רבים. עיון בספרות מגלה כי לתפיסה הליברלית־אינדיווידואלית, הרואה בפרט יצור רציונלי, הנפרד מסביבתו ובעל יכולת עצמית לקבל החלטות רצוניות, הייתה השפעה חשובה על השיח התאורטי והביו־אתי בשאלה זו.

בצד גישה זו התפתחה בעשורים האחרונים הגישה של אוטונומיה יחסית, המדגישה את ההשפעות שיש להקשר החברתי והתרבותי הכולל שבו מתקבלות החלטות ולמארג היחסים של הפרט עם אחרים על יכולתו לקבל החלטות אוטונומיות.

על אף חשיבותה של הגישה של אוטונומיה יחסית, זו לא הוזכרה על ידי בתי המשפט בישראל בדיון בדוקטרינת ההסכמה מדעת ובעקרון האוטונומיה העומד ביסודה. למעשה, עיון בפסיקה מלמד כי בתי המשפט מושפעים בעיקר מהתפיסה הדמוקרטית־ליברלית של זכויות האדם וחירויות הפרט. על רקע דברים אלה, למאמר זה שתי מטרות עיקריות: הראשונה – להציג את עיקריה של הגישה של אוטונומיה יחסית. בדרך זו מבקש המאמר להעשיר את הדיון התאורטי בעקרון האוטונומיה ולהציע נקודת מבט תאורטית רחבה יותר לדיון בשאלה מהי החלטה אוטונומית. השנייה – לבחון כיצד עשויה הגישה של אוטונומיה יחסית להשפיע על הכרעות בתי המשפט בתביעות המבוססות על הטענה של היעדר הסכמה מדעת.

לשם השגת מטרה זו נבחרו שלושה פסקי דין שניתנו על ידי בית המשפט העליון: עניין מרפאת עין־טל, עניין פלונית ועניין עלי דעקה. המאמר מציע קריאה מחודשת של פסקי הדין מפרספקטיבה של תאוריה של אוטונומיה יחסית, תוך בחינת יתרונותיה וחסרונותיה של גישה זו.

The post נילי קרקו־אייל – אוטונומיה יחסית (Autonomy Relational): עיון מחודש בפסיקת בתי המשפט בתביעות שהן טענה של היעדר הסכמה מדעת appeared first on המשפט.

סרטו של מוחמד בכרי "ג'נין ג'נין" יִיצֵּר במהלך העשור האחרון שורה של התדיינויות משפטיות וויכוחים לוהטים בשיח הציבורי הישראלי. הסרט, שמומן על ידי הרשות הפלסטינית, מבוסס על הקרב הכבד שניטש במחנה הפליטים בג'נין במהלך מבצע "חומת מגן". המבצע בא כתגובה לאירוע הטרור במלון "פארק" בנתניה בליל הסדר תשס"ב 2002. מחבל מתאבד פרץ לחדר האוכל של המלון ופוצץ את עצמו. בפיגוע נרצחו 30 חוגגים ונפצעו 160 נוספים.

הסרט צולם במחנה הפליטים וכלל עדויות, לכאורה, של תושבים פלסטינים שייחסו לחיילים שלחמו בג'נין פשעי מלחמה חמורים. הסרט הוקרן ברחבי העולם, זכה בפרסים, הוקרן בסינמטקים בישראל ולאחר שאושר על ידי הבג"ץ – שביטל את החלטת המועצה לביקורת סרטים ומחזות לאסור את הקרנתו – הוקרן גם בבתי הקולנוע המסחריים ברחבי הארץ.

הואיל והיועץ המשפטי סירב להגיש תביעה פלילית נגד בכרי, הגישו נגדו החיילים שלחמו בג'נין במבצע חומת מגן תביעה נזיקית בגין הפגיעה החמורה שגרם הסרט לשמם הטוב. אף על פי שבית המשפט סבר שהסרט שקרי ומגמתי, אינו אמת ונערך שלא בתום לב, התביעה נדחתה בבית המשפט המחוזי. גם הערעור שהוגש על החלטה זו נדחה. שתי הערכאות קבעו כי אין לקבוצת הלוחמים עילת תביעה, הואיל ואף אחד מהם לא היה ניתן לזיהוי בסרט. כל הערכאות שדנו בסרט הסכימו כי מדובר בסרט מגמתי ושקרי שנערך באופן פוגעני ומכפיש.

התובע בתיק מושא הדיון הנוכחי ניתן לזיהוי בסרט. הוא לא היה חלק מהקבוצה שתבעה בסיבוב הקודם, ולכן הפעם התביעה התקבלה ובית המשפט המחוזי החליט כי בכרי נושא באחריות לפרסום שקרי ומכפיש ועקב כך עליו לשלם לתובע, מגנאג'י, פיצויים בסך של 175,000 ש"ח. בנוסף אסר בית המשפט על הפצתו והקרנתו של הסרט ואף הורה על החרמתו בהחרגה של הקרנה בערוץ YOUTUBE.

בעוד שהטלת האחריות על בכרי בעקבות הקביעה החוזרת כי הסרט אינו דוקומנטרי, אינו אמת והוא נעשה שלא בתום לב היא לא רק מבורכת, אלא מתבקשת, איסור הקרנת הסרט בעייתי. ברשימה זו נטען כי האיזון הערכי שעשה בית המשפט בנסיבות המקרה הוא שגוי ואינו מידתי, והתוצאה אינה אפקטיבית. עוד נטען כי העובדה שבג"ץ דן בזמנו בנושא והחליט – משיקולים ערכיים ציבוריים – לאשר את הסרט להקרנה הייתה צריכה להוות משקל נגד לשיקולים שבית המשפט הפעיל בסופו של דבר במקרה הפרטי שלפניו. על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט העליון.

The post תמר גדרון ואורי וולובלסקי – עוד על "ג'נין ג'נין" – הערה בעקבות פסיקת בית המשפט המחוזי בסיבוב השני בעניין מגנאג'י נ' בכרי appeared first on המשפט.

ענף סוכנויות הנסיעות מרכז פעילות כלכלית בהיקף ניכר בתחום התיירות, תחום פעילות שחשיבותו בעולם המודרני הולכת וגדלה. עם זאת, בחיקוקים הרבים החלים על עסקה להזמנת שירותי נופש, כמו גם בפסיקה, אין תשובה ברורה לגבי מהות תפקידה של סוכנות הנסיעות ומעמדה המשפטי. המאמר בוחן את החוזים שבהן משתמשות סוכנויות הנסיעות לצורך ההתקשרות עם לקוחותיהן; סוקר את החיקוקים הרלוונטיים והחובות המוטלות עליהן מכוחם; ומנתח את הגישות השונות בפסיקה בקשר למעמדן המשפטי ולהיקף אחריותן. בתוך כך המאמר מאיר את המצב המשפטי הקיים, על הקשיים הטמונים בו, ומציע תובנות על אודות השינויים והמגמות המשתקפים בחקיקה ובפסיקה. ניתוח זה מעלה, בין היתר, כי ישנה נטייה לשלול את תוקפן של תניות הפטור שבהן משתמשות סוכנויות הנסיעות בחוזי ההתקשרות עם הלקוח; לטשטש את הקשר בין סיווגן המשפטי לבין היקף אחריותן; ולהטיל אחריות רחבה יותר על סוכנויות הנסיעות הסיטונאיות.

The post אלעד שילד – מותו של סוכן? על אחריותן המשפטית של סוכנויות הנסיעות כלפי לקוחותיהן בדין הישראלי appeared first on המשפט.

מאמר זה מנתח את החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה בעניין פלוני אשר קבעה, באופן תקדימי, כי ילד שנולד להיות בגובה הנמוך מהממוצע ובעל סיכונים רפואיים אחרים, זכאי לתבוע בעילה של "הולדה בעוולה". החלטה זו הרחיבה את המסגרת המשפטית של הולדה בעוולה בשניים: ראשית, בית המשפט קבע שלצורך גיבוש העוולה של הולדה בעוולה, די אם ההתרשלות כלפי התובע (או הוריו) הייתה דיונית. כך, גם אם ההחלטה שלא להפסיק את ההיריון הייתה סבירה בנסיבות העניין, הרי בכל זאת נזקו של התובע (המום שבחייו) הוא בר-פיצוי. שנית, בית המשפט הרחיב את ההסתכלות על הנזקים הנמצאים במסגרת של "הולדה בעוולה", ופסק, לראשונה מאז הוכרה באופן עקרוני, כי גם נזק סוציו-אקונומי שאינו רפואי, הוא נזק בר-פיצוי. לאחר סקירת הפסק וביקורת על קביעת בית המשפט הנוגעת להחלטה אם לאשר את הפסקת ההיריון אם לאו, תטען רשימה זו כי ההחלטה בעניין פלוני אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות בסיסיים בדיני הנזיקין. זאת, בהתבסס על כך כי בית המשפט קובע שיסוד ההתרשלות הוכח במקרה הקונקרטי; כי עוולת הרשלנות התקיימה בנסיבות העניין, וזאת ללא הוכחה של קשר סיבתי לנזק; כי נפסק פיצוי על דרך האומדנה, וזאת שלא כמקובל; וכי לאור כלל השבת המצב לקדמותו, טעה בית המשפט משלא התייחס לנכות התפקודית של התובע ומשפסק פיצוי אשר אינו מבטא את הצורך בשיפור תפקודו של התובע. בהמשך תתייחס רשימה זו לחשש ספציפי שמביע בית המשפט כשיקול בפסיקת הפיצוי גלובלי בעניין "המדרון החלקלק". הרשימה תראה כי חשש זה לוקה בכשל לוגי, והוא אף אינו מבוסס במקרה הנדון כאן. בחלק האחרון של המאמריסופר (מחדש) הסיפור שאינו מסופר בעניין פלוני ושמשמש, להערכתי, בסיס ורקע להחלטתו של בית המשפט. סיפור זה יראה כי בית המשפט בעניין פלוני התעלם, הלכה למעשה, מהמשמעויות האישיות והחברתיות של מסכת האירועים שעוברת האישה בכל משך ההיריון, ועל ידי כך חיזק את העוול שנעשה לאמו של הקטין. סיווג סיפור המעשה כנתון לחוות דעת רפואיות "ניטרליות", "מדעיות" ו"אובייקטיביות" והכרעה בו בקני מידה "רפואיים", כך יטען במאמר, הנציחו את הפעלת הכוח הפוליטי-ממסדי של המשפט על הפרט, ובייחוד על גוף האישה. מאמר זה ייחתם בקריאה לעיון מחדש בשימוש שראוי לעשות בעילת ההולדה בעוולה, ובקשר שבין עילה זו לסוגיית הפסקת ההיריון ולהנחיות משרד הבריאות המסדירות סוגיה זו.

The post דניאל שפרלינג – על הולדה בעוולה והטעם שבטעמים להפסקת היריון: הרהורים בעקבות פלוני נ' מדינת ישראל appeared first on המשפט.

בחרתי לדון בפסק דינה של המשנה לנשיא השופטת מרים בן-פורת בפרשת כנפי, מאחר שפסק דין זה מהווה לדעתי מופת של כתיבה משפטית. מקופלות בו הלכות משפטיות חשובות בנושא מורכב; הוא נשען על פסיקה קודמת, אך עם זאת מתווה דרך לפסיקות עתידיות; הוא בוחן באורח ביקורתי ואוהד כתיבה אקדמית; הוא קוהרנטי ונהיר ובנוי היטב. יתר על כן: בפסק הדין מתגלה כוחה של השופטת בן-פורת לאזן בין גישות משפטיות שמרניות לבין השאיפה לעשות צדק בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הנדון. עובדותיו של המקרה – המתוארות להלן –הן מצערות, כעובדות מקרים רבים המובאים, בפני בית המשפט. העותר, נכה עבודה כמשמעותו בחוק הביטוח הלאומי קיבל על פי בקשתו מענק מהוון במקום קצבה, על 36 אחוזי נכותו, בהתאם לסעיף 70(א) לחוק הביטוח הלאומי. עקב החמרה במצב בריאותו (כריתת שתי רגליו מעל הברכיים) הגיע שיעור נכותו ל-91%. העותר פנה למוסד לביטוח לאומי וביקש לקבל קצבה או מענק בגין דרגות נכותו החדשות. בעשותו כן פעל העותר על סמך הנוהג שהיה מקובל במוסד לביטוח לאומי במשך כ-28 שנה, שלפיו בנסיבות דנן קמה זכאות לקבלת קצבה נוספת. פנייתו של העותר נדחתה, כי בינתיים יצאה מבית הדין הארצי לעבודה הלכה שלפיה – על פי פירוש נכון של סעיף 70(א) – עם היוון הקצבה לצמיתות, אין עוד זכאות לקצבת נכות. עובדות אלה היוו עוגן לדיון מעמיק – גם אם תמציתי – של השופטת בן-פורת בכמה נושאים מתחומי הביקורת השיפוטית, פירוש חוקים ודיני הטעות בחוזים.

The post גבריאלה שלו – בעקבות בג"ץ 221/86 כנפי נ' בית הדין הארצי לעבודה – תחכום משפטי ושיקולי צדק appeared first on המשפט.

מאמר זה בוחן את משטר האחריות החמורה החל בדיני זכויות היוצרים ואת מידת התאמתו למציאות בת ימינו. השאלה נבחנת בפרספקטיבה רחבה של המשפט האזרחי הישראלי, תוך התמקדות בדיני הקניין ובדיני הנזיקין, נוסף על דיני זכויות יוצרים. המאמר מצביע על כך שחקיקת חוק זכות יוצרים 2007 סללה דרך להכיר באשם כשיקול תקף, ללא צורך בעריכת שינוי כולל של משטר האחריות החמורה. ניתן להשתמש בכלים המשפטיים הקיימים, בשילוב עם דוקטרינות אשר השתרשו במשפט האזרחי הישראלי, כדי ליישם שיקולי אשם במסגרת הדיון בסעד בגין הפרת זכות יוצרים. בהקשר זה נעשית הבחנה בין סעד הפיצוי לסעד המניעה. מוצע שפסיקת פיצוי בגין הפרת זכות יוצרים שתותנה בהוכחת אשם מצד המפר. בעניין סעד המניעה מוצע לאמץ עמדה פרגמטית, ולקבוע כי שיקולי אשם יימנו עם השיקולים שבית המשפט יהיה רשאי לשקול בהפעלת סמכותו להימנע ממתן צו מניעה, על פי סעיף 53 לחוק זכות יוצרים.

The post יעל ניסן־אלון – אשם בדיני זכויות יוצרים: נטע זר או שיקול תקף? appeared first on המשפט.

תרומתה של התאוריה הפמיניסטית להבנה טובה יותר של המשפט כתופעה תרבותית הוכרה זה מכבר. מתוך נקודת מוצא עקרונית זו, מבקש מאמר זה לברר לעומק את השפעתה של תאוריה זו על דיני הנזיקין, על ייחודם ועל שונותם. לשם כך, אין המאמר מסתפק אך בסקירת הישגי התאוריה הפמיניסטית בתחום הנזיקי, אלא הוא מבצע מהלך דו-כיווני, שבמסגרתו ניתן לזהות מסקירת ההתפתחויות שיצרה התאוריה בדיני הנזיקין, דפוס שיטתי בעבודה הפמיניסטית. לפי דפוס זה, בשלב הראשון משמשת התאוריה הפמיניסטית כלי לחשיפת המשפט כממוגדר. באמצעות כלי זה נחשפו ההטיות גם בדיני הנזיקין, אף שלכאורה ניתן היה להניח שאינן קיימות בתחומי המשפט הפרטי. בשלב השני משמשת התאוריה הפמיניסטית כלי לשינוי שדה משפטי ולעיצובו מחדש, בהתאם לתובנות שייצר השלב הראשון. בדיני הנזיקין ניתן לזהות שינויים אלה במישורים מהותיים כמו בפרוצדורליים. אלה משפיעים על הגדרת הזכות הנזיקית באופן רחב יותר מזה המוכר מסורתית, והמאפשר להכיל אינטרסים של קבוצות מוחלשות בתוכה. המאמר, הנכתב מנקודת מבט משולבת תאורטית ומעשית, משתמש בדוגמאות לרוב להמחשת שינוי זה המתחולל בדיני הנזיקין, תחת השפעת הביקורת הפמיניסטית עליהם. בסוף המאמר אבחן את הקשיים הנוכחיים והעתידיים בדרכה הארוכה של השפעה פמיניסטית זו.

The post יפעת ביטון – תולדות הניתוח הפמיניסטי של דיני הנזיקין: חשיפתם, שינוים, הרחבתם appeared first on המשפט.

בפתח רשימה זו נתחקה אחר תכלית הסדר חלוקת האחריות ונתאר את הפרקטיקה הנוהגת בחיי המעשה ביחסים שבין המנפיק ללקוח בהקשר זה. לאחר מכן נעמוד על פסיקת בית המשפט ועל העקרונות שעל פיהם ניתח את הסדר חלוקת האחריות, תוך בחינה ביקורתית של הפסיקה.

The post אמיר בכר – שימוש לרעה בכרטיס חיוב – שחיקת ההגנה המוקנית לצרכן appeared first on המשפט.

במאמר זה אעסוק באופן הערכת הפיצוי בגדר ראש הנזק של פגיעה בזכות לאוטונומיה. משהכיר בית המשפט בראש הנזק של פגיעה בזכות לאוטונומיה, עולה השאלה כיצר יוערך הפיצוי בגדרו. מטרתו של מאמר זה היא לבחון את הגישה שאומצה באשר לסוגיה זו בפסק הדין ואת הגישות האפשריות האחרות באשר לסוגיה, וכן לבחון , בחינה ביקורתית, את השאלה מהי הגישה הראויה באשר לאופן הערכת הפיצוי בגדר ראש נזק זה.

The post נילי קרקו־אייל – אופן הערכת הפיצוי בגדר ראש הנזק של פגיעה בזכות לאוטונומיה appeared first on המשפט.

המשפט הישראלי מכיר בהקשרים מסוימים בפיצוי בשל פגיעה באוטונומיה. במאמר זה אבחן פן אחד וחדיש של ההגנה המוענקת על ידי המשפט לאוטונומיה של הפרט – פיצויים הנפסקים בשל עצם שלילת כוח הבחירה של התובע כיצד לפעול.

The post צחי קרן־פז – פיצוי בשל פגיעה באוטונומיה: הערכה נורמטיבית, התפתחויות עכשוויות ומגמות עתידיות appeared first on המשפט.

עניינה של רשימה זו הוא בחינתו הביקורתית של הכלל המשפטי שאומץ על ידי בית המשפט בעניין סידי. במרכזה של בחינה ביקורתית זו יעמדו השלכותיה הערכיות והחברתיות של הכרעת בית המשפט. אבקש לטעון שאף שהכלל שאומץ על ידי בית המשפט ראוי ועולה בקנה אחד עם דוקטרינת "ההסכמה מדעת" ועם עקרון האוטונומיה העומד ביסודה, הרי אופן ניסוחו והצגתו בפסק הדין הנו בעל השלכות ערכיות וחברתיות המעוררות קושי. בחלקו הראשון של המאמר תוצג ההלכה שאומצה בעניין סידי, הכלל המשפטי שקדם לה ופסקי הדין שצעדו בעקבותיה. בחלקו השני תיבחן הלכה זו בחינה ביקורתית.

The post נילי קרקו-אייל – מי ילד מושלם של אימא? הרהורים בעקבות פסק הדין בעניין סידי appeared first on המשפט.

לאחרונה, ניטש ויכוח מעניין וחריף בין המלומדים יחיאל קפלן ורונן פריי, מחד גיסא, לבין המלומדת יפעת ביטון, מאידך גיסא, לעניין פיצוי נזיקי למסורבות גט, הן אותן עגונות שבעלן ידוע ולא נעלם, אלא שהוא מסרב לתת להן גט. דומני שיש להעלות גישה שלישית לסוגיה, שתעשיר את הדיון ותפרה אותו, ואף תחדד את היישום בפועל של מטרות דיני הנזיקין. הדיון יציג נקודת מפגש מעניינת בין התא המשפחתי לדיני הנזיקין, הקשורה גם למירוץ הסמכויות בין בית המשפט לענייני משפחה לבית הדין הרבני. חיבור זה יציג גישה המבקרת הן הגישה הפטרנליסטית של קפלן ופרי והן את הגישה הפמיניסטית של ביטון. הגישה שתוצג על ידי היא, שהתביעה אינה צריכה להיות מסויגת באמצעות מחסומים וסייגים, כהצעותיהם של קפלן ופרי, אלא יש לקבלה במלואה באופן עקרוני ולא להצר את צעדי התובעת. עם זאת, גישה זו לא תתבסס על ניתוח פמיניסטי. אטען, כי יש לבחון את הסוגיה דרך המנסרה של מטרות דיני הנזיקין. אדגיש כי לתביעה נזיקית כזו אין ולא צריכה להיות שייכות לדיני המשפחה, דהיינו בעניין זה לדיני הגירושין הנדונים בבית הדין הרבני, אלא רק לאכסניה שבה בחר המחוקק לשכן את התביעה – בית המשפט לענייני משפחה, על מטרתו המרכזית – יישוב סכסוכים במשפחה, בהתבסס על אופיים המיוחד של סכסוכים אלה.

The post בנימין שמואלי – פיצוי נזיקי למסורבות גט appeared first on המשפט.