רשימה זו מעלה על נס את תרומתו הגדולה של השופט ריבלין לפיתוחם ולקידומם של דיני הנזיקין בישראל. תרומה זו מומחשת באמצעות תיאור דרך טיפולו היצירתית, החדשנית והערכית בבעיות שהתעוררו בשורה של סוגיות מרכזיות בנזיקין, בעיות שלהן נתן מענה שיטתי, מתוחכם ואף אמיץ.

The post ישראל גלעד – על תרומתו של השופט ריבלין לדיני הנזיקין appeared first on המשפט.

טשטוש הגבולות בין המרחב הפרטי לציבורי מתבטא, בין היתר, בהתערבות בתי המשפט בתוצרים הסכמיים שמקורם בהליכי גישור. המאמר בוחן את התייחסות השופטים להסדרי פשרה וגישור המובאים לפניהם לשם אישורם כפסקי דין ואת המידה והאופן של ההתערבות במרחב המתגבש בנקודת הממשק שבין סמכות להסכמה. זאת, באופן המחייב בחינה עצמית והדדית של תפקידי השופט והמגשר ביישוב המחלוקת.

פעמים בוחרים הצדדים לחזק את תניות ההסדר הפרטי באמצעות אישורו כפסק דין, ואילו הסדרים מסוימים מחויבים באישור בית המשפט מכוח הוראות חוק ספציפיות. הסדרים ייחודיים אלה יאפשרו לנו לבחון עילות התערבות קיימות ולנסות לגזור מהן קריטריונים לבחינת הסדרי גישור כלליים. כך, ננסה להבין האם קיים שוני בין התייחסות בתי המשפט להסדרי פשרה שנכרתו בסיוע מגשר לבין כאלה הנעדרים מעורבות של מיישב סכסוך חיצוני. מצאנו כי על דרך הכלל נוטים בתי המשפט לאשר הסדרי גישור כלליים ללא בחינה או ביקורת על תוכנם. אולם, קיימת נטייה להתערב מקום בו קיימת אי־חוקיות העולה לכאורה, פגיעה בתקנת הציבור, הסדרים למראית עין, סוגיות של חיסיון, פגמים צורניים היורדים לשורש ההסדר, פגיעה בזכויות צד ג', חשש להיעדר גמירות דעת והסכמות אשר תכליתן אינה ניתנת לאכיפה.

לא קיימת הסדרה בדין הישראלי של הכללים או החובה להתערבות שיפוטית, וזו נתונה לשיקול דעתו של השופט על פי תפיסתו את ייחודיות ההסכמה וחשיבותה בכלל, ותפקיד המגשר בעיצובה בפרט. מפסקי הדין שנבדקו לא ניתן להצביע על קריטריונים אחידים לבחינת ההסדר, וההתנהלות השיפוטית מראה כי על פי רוב המגשר אינו נתפס כמי שתפקידו לבחון אינטרסים ציבוריים בהסדר הנרקם, כאלה שאינם עולים בקנה אחד עם האינטרס הפרטי של הצדדים שלפניו.

לטענתנו, קיים צורך להסדיר קריטריונים ברורים לבחינת הסדרי פשרה, המתבססים, בין היתר, על אלה הנהוגים בהתערבות בהסדרים ייחודיים, בשים לב לסוג ההליך הגישורי ואפיונו, כמו גם תפיסת מקומו של המגשר בו. קביעת כללים בהירים והתנהלות שיפוטית עקבית יובילו לעיצוב התנהלות המגשר בהסדרים כלליים ויצרו אצלו חובה להחלת נורמות ציבוריות בהסדר פרטי, אשר הצדדים לו חפצים, כאינטרס מובנה בהסכמותיהם, לאשרו כפסק דין ביודעם שאלה יובאו בחשבון על ידי בית המשפט כתנאי לאישור ההסדר.

The post עמוס גבריאלי ומיכל אלברשטין – התערבות שיפוטית בהסדרי גישור appeared first on המשפט.

מאמר זה מבקש להציג מודל אנליטי להטלת אחריות על נושאי משרה בתאגיד, באופן שיאפשר מתן מענה סדור לשאלה כיצד על נושא משרה בישראל לפעול בעת קבלת החלטות עסקיות אם ברצונו "להימנע מצרות משפטיות". לשם כך נוקט המאמר במהלך תלת-שלבי. חלקו הראשון של המאמר יוקדש למיפוי מושגי של נורמות ההתנהגות החלות על מקבלי החלטות במשפט באופן כללי, ויסווג נורמות אלו בהתאם לשתי תכליות נפרדות: האחת, הגדרת היעד שצריך לעמוד לנגד עיניו של מקבל ההחלטה, ״שאלת היעד״, ואילו השנייה, קביעת האמצעים שבהם עליו לנקוט לשם השגת יעד זה, ״שאלת הדרך״. חלקו השני של המאמר יעשה שימוש בסיווג זה לשם מיון נורמות ההתנהגות החלות על כלל בעלי העניין בתאגיד. במסגרת זו יוסבר כיצד מנחה חובת האמון את נושא המשרה באשר ליעד הראוי של החלטותיו – פעולה לטובת החברה בכללותה; וכיצד מכתיבה חובת הזהירות את דרך קבלת ההחלטות – פעולה שאינה רשלנית. על רקע דברים אלו יתמקד חלקו השלישי והמרכזי של המאמר בהיקף הביקורת השיפוטית על החלטות נושאי המשרה. המיפוי יאפשר להאיר באור חדש את ההבחנה בין עסקאות ״נגועות״, המערבות בעלי עניין, ובין עסקאות ״נקיות״. בעוד שההחלטות מהסוג הראשון דורשות פיקוח על הגדרת היעד של מקבל ההחלטה (באמצעות חובת האמון), ההחלטות מהסוג השני דורשות פיקוח על דרך פעולתו (באמצעות חובת הזהירות). בשני המקרים הומרה במשפט הישראלי הביקורת המהותית על השאלה אם עמד נושא המשרה בחובתו בביקורת פרוצדוראלית. כפי שיובהר במאמר, ההבחנה בין שתי התכליות מסייעת לשרטט את גבולותיה של הביקורת הפרוצדורלית ולאתר את המקרים שבהם לא ניתן להסתפק בה. הניתוח גם יבהיר מדוע מצבי ביניים שקשה לסווגם כעסקה ״נגועה״ או ״נקייה״ מעוררים קושי, שמקורו בחוסר הוודאות באשר לפיקוח הנדרש על מקבל ההחלטה, אם על הגדרת יעדי ההחלטה או שמא על דרך קבלתה. בכך יאפשר הניתוח להפחית את החששות מפני הפעלתה של הביקורת השיפוטית, ויובהר מדוע הסטנדרטים השונים המוטלים על נושאי משרה בתאגיד, חובת האמון מזה וחובת הזהירות מזה, הם בגדר שניים המשלימים זה את זה, ואינם בגדר ״תָּפַשְׂתָּ מְרֻבָּה לֹא תָּפַשְׂתָּ, תָּפַשְׂתָּ מוּעָט תָּפַשְׂתָּ״.

The post עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון – ״תָּפַשְׂתָּ מְרֻבֶּה, לֹא תָּפַשְׂתָּ״ , האומנם? על נורמות התנהגות, מנגנונים פרוצדורליים וביקורת שיפוטית בדיני התאגידים appeared first on המשפט.

המאמר עוסק בשאלה עקרונית בתחום התביעות הנגזרות: מתי יש להפקיד בידי דירקטוריון החברה את ההחלטה בנוגע לגורל התביעה, וזאת מבלי שבתי המשפט יפעילו ביקורת שיפוטית על החלטה זו. אנו מתמקדים במקרים שבהם דירקטורים שאין להם עניין אישי בתביעה מחליטים בנוגע לתביעה של החברה כנגד נושאי המשרה או בעלי השליטה שלה, וטוענים כי מקרים אלה מחייבים את בתי המשפט בישראל לקבוע עמדה ביחס להשלכות של החשש מ"הטיה מבנית" של דירקטורים על היקף הביקורת השיפוטית על החלטותיהם. המאמר בוחן את השאלה מהי רמת הביקורת השיפוטית שיש להחיל על החלטת הדירקטוריון, תוך הבחנה בין חברות בבעלות מבוזרת לחברות שיש להן בעל שליטה, וזאת לאור החשש מפני החלטה מוטת של הדירקטוריון מצד אחד, והקושי בהעברת הכוח לניהול התביעה לידיו של התובע הנגזר מהצד השני. כמו כן, המאמר בוחן את השאלה מהי ההשלכה של מינוי ועדת תביעות בלתי-תלויה בידי הדירקטוריון על רמת הביקורת של בית המשפט ביחס להחלטה שלא להגיש תביעה, ובאילו נסיבות יכולה ועדה כזו להחזיר לחברה את השליטה בתביעה.

The post אסף חמדני ורות רונן – מי שולט בתביעה הנגזרת? appeared first on המשפט.

מוצרים מערכתיים (System Products) מבוססים על עבודה מתואמת. המדפסת המחוברת למחשב צריכה לתאום לדרך פעולתו. כרטיס הזיכרון צריך לתאום למצלמה הדיגיטלית. תכנת מחשב יישומית צריכה לפעול לפי הקודים של מערכת ההפעלה. מכשיר הדי.וי.די. או מצלמת הווידאו צריכים להקרין על מסך הטלוויזיה. במערכות משולבות מעין אלה, כמה רכיבים מופעלים מתוך הדדיות (Interoperability), על מנת להשיג את התוצאה המבוקשת. היכולת לפעול ב"שיתוף פעולה" מותנית בהתקיימותה של תכונת תאימות (Compatibility) בממשקי החיבור שבין הרכיבים. ההחלטה אם לאפשר תאימות בממשקי המערכת נתונה בידי היצרן. יצרן הבוחר בממשק פתוח יוצר מערכת מודולרית, המאפשרת המרת רכיבים. למשל, יצרן של חומרת מחשב (מוצר מערכתי ראשי) עשוי ליצור ממשקי התחברות "פתוחים" בין יחידת המחשב לכונני דיסקים, למדפסות או למצלמות מחשב (מוצרים פריפריאליים). ממשק פתוח מאפשר לצרכן לבחור בין מוצר פריפריאלי המיוצר על ידי יצרן המוצר הראשי, לבין מוצר פריפריאלי חיצוני המיוצר על ידי מתחרה. אך היצרן עשוי לבחור במערכת סגורה, המונעת הצטרפות של רכיבים שאינם מיוצרים על ידו. במערכת סגורה, היצרן הוא המספק את כל רכיבי המערכת. ניסיון לחבר למערכת רכיב חיצוני ייתקל בממשק סגור. בחלק הראשון אפתח בסקירה קצרה של הדין הרלוונטי. החלק השני יוקדש לניתוח כלכלי של הסוגיה. בחלק השלישי אעמוד על השיקולים להתערבות שיפוטית. כפי שאראה, ראוי בדרך כלל להימנע מהתערבות בבחירותיו הטכנולוגיות של היצרן, וזאת גם מקום שבו מדובר במונופול. הטעם לכך הוא, כפי שאטען, שהשלכות ההתערבות על המשך התהליך החדשני אינן ודאיות. החשש הוא כי בטווח הארוך ההתערבות עלולה להזיק, ועלותה תגבר על התועלת שלכאורה עשויה לצמוח בטווח הקצר.

The post איריס סורוקר – שיקולים תחרותיים בסוגיית התאימות appeared first on המשפט.

במאמר זה נבקש לשרטט את מתווה השינויים שחלו במרוצת השנים ביחסים שבין עורכי הדין לתקשורת ואת ההתפתחות ביחסה של הפסיקה לתמורות אלה. המאמר מתבסס על שני מקורות מידע: ראיונות עומק עם 32 עורכי דין (תובעים וסנגורים) ותיקים וצעירים וניתוח פסיקה העוסקת בניהול ההליך המשפטי בתקשורת. ממצאי המחקר מעידים על תהליך שינוי המעצים את מהלכיו של הפרקליט בזירה התקשורתית, לעתים גם במחיר הפגיעה בלקוח, ועל הפער הגדל בין הביקורת השיפוטית לבין יחסי הגומלין העכשוויים שבין שתי הפרופסיות. הדיון בממצאים יתמקד בהשלכות האפשריות של התפשטות תפקיד הפרקליט לזירה התקשורתית על תפיסת ההליך המשפטי ועל תדמיתה של כלל הפרופסיה המשפטית בציבור הישראלי.

The post ענת פלג ורינה בוגוש – "הפרקליט כדובר": השינוי ביחסם של עורכי הדין העוסקים בפלילים לתקשורת בישראל appeared first on המשפט.

אנו מסכימים עם דבריהם של אמנון רובינשטיין וליאב אורגד במאמרם "המבוא לחוקה ומעמדו המשפטי: המקרה של ישראל", כי יש לדון על עקרונות יסוד לחוקה, וכי ה"מבוא" הוא מקומו הטבעי של הללו. כמו כן אנו מסכימים עמם כי על עקרונות היסוד של החוקה לסייע בידה למלא את תפקידיה: לחנך, לייצב את ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ולאפשר צמיחת סולידריות לאומית. בדמוקרטיות המערביות, הידועות גם כמדינות הלאום הנורמליות, מוסכם גם כי אין דמוקרטיה מתוקנת וסולידריות לאומית טובה ללא שני עקרונות אלו – עקרון ההבחנה בין קהילה לאומה, מזה, ועקרון ההפרדה בין הרשות הקהילתית והרשות הלאומית, מזה.

The post חן יחזקאלי ויוסף אגסי – חוקה לישראל תגובה לא' רובינשטיין ול' אורגד "המבוא לחוקה ומעמדו המשפטי: המקרה של ישראל" appeared first on המשפט.

בחלקה הראשון של רשימה זו יטען הכותב כי מיקוד הביקורת השיפוטית במובן הפורמלי של מבחני המידתיות, הולם את כישוריו של בית המשפט בבירור עובדות ובניתוח קשרים סיבתיים. הוא מתיישב עם העיקרון הדמוקרטי שלפיו החלטות בעלות אופי ראשוני אמורות להיקבע קודם כול על ידי נציגים המבטאים את הרצון של מרבית האזרחים, והוא משרת את המטרה הדמוקרטית בשקיפות מניעים שלטוניים. מוצדק להחיל את המובן המהותי של מבחני המידתיות(ואף זאת באופן מוגבל) רק על אותם מקרים שבהם נפגעות זכויות יסודיות, ורק לאחר שהחלה קפדנית של מבחני המידתיות במובן הפורמלי לא הובילה לפסילת המדיניות השלטונית. חלקה השני של רשימה זו ייוחד לקריאה ביקורתית של פסק הדין בעניין בית מוריק. ברוח העמדה המוצעת על ידי הכותב בחלק הראשון, יטען שבית המשפט שגה בהתמקדו במובן המהותי של מבחני המידתיות. העמימות של מבחני האיזון עלולה להוביל לכך שהכרעות שיפוטיות תהיינה סובייקטיביות ובכך ייפגע העיקרון הדמוקרטי שלפיו הכרעות חיוניות אמורות להיקבע על ידי נבחרי העם.

The post משה כהן־אליה – המובן הפורמלי והמובן המהותי של מבחני המידתיות בפסיקת בג"ץ בעניין גדר הביטחון appeared first on המשפט.

מחקרו של פרופ' טריינור (Treanor) בוחן את התפתחות הביקורת השיפוטית ארצות-הברית מן ההיבט ההיסטורי, ומוביל למסקנה כי הסברה המקובלת באשר למקור היווצרותה של הביקורת השיפוטית אינה נכונה. להשקפתו, השימוש בכלי השיפוטי של ביקורת שיפוטית, נעשה עוד בתקופת המהפכה האמריקנית, והבסיס להחלטות שניתנו על ידי בתי המשפט אינו אנטי-דמוקרטי כלל. ממחקרו עולה שהבסיס לביקורת השיפוטית בפסיקה הוא הרעיון שהחוקה מהווה ביטוי חזק יותר לרצון העם מאשר לחוקי הקונגרס. קיים רצף בין ההחלטות שהתקבלו בפסיקה בתקופת המהפכה, להחלטות שהתקבלו בפסיקה בתקופת הרפובליקה המוקדמת. שתי התקופות
אופיינו באקטיביזם שיפוטי הבא לידי ביטוי בנכונות בית המשפט להשתמש ככוחו לשם הבטחת זכויות יסוד חוקתיות. ההצדקות שעמדו בבסיס ההחלטה שניתנה בפסק דין Marbury v. madison על ידי אב בית הדין, השופט מרשל, מהוות המשך  המגמה שהחלה בתקופת המהפכה ושהמשיכה בתקופת הרפובליקה המוקדמת. בקביעתו כי ה-1789 Act Judiciary בטל, בהיותו בניגוד לחוקה, נתן בית המשפט ביטוי לעליונות החוקה על חוקי הקונגרס.

The post דניאל סינקלר – ראשית דרכה של הביקורת השיפוטית במשפט החוקתי האמריקני appeared first on המשפט.

ברשימה זו אבחן את ההליך המינהלי המשמש בסיס לקביעת תנאי המאסר וכן את הביקורת השיפוטית על ההליך המינהלי שיאפשרו לשב"ס למלא תפקידו. אבחן אם זכויות האסיר אינן נפגעות כתוצאה משינוי האורגן הדן בעניינו ומהמעבר מדיון במסגרת הדין הפלילי למסגרת של המשפט המינהלי. אציג את הקושי שבקיום בקרה שיפוטית יעילה על החלטות שב"ס בהיעדר סדרי דיון מחייבים וברורים להליכי קבלת החלטות במירב התחומים שבהם מתקבלות החלטות בעניינם של אסירים. אנסה להציע כללים אשר יסייעו לשמור על תקינותו והגינותו של הליך קבלת החלטות בעניינו של אסיר. אציע לאמץ כללים למניעת מצב, שבו חומות הכלא וכללי המשפט המינהלי, יהפכו למחסום מפני ביקורת שיפוטית ממשית על החלטות שב"ס.

The post רון שפירא – הליך מינהלי כקובע את גבולותיה ומסגרתה של הענישה הפלילית appeared first on המשפט.

בחינת מצבם העדכני של צווי ההביאס קורפוס במשפט הישראלי מראה על דעיכתם. דעיכה זו בולטת במיוחד לאור תפקידם החשוב בשלבים שבהם צעד המשפט הישראלי את צעדיו הראשונים, והשימוש שעשה בהם בג"ץ לביסוס עליונות שלטון החוק ולהכפפתם של פרטים וגופים למרותו. דעיכה זו אינה מקרית ומשקפת העדפה מערכתית ומתודולוגית. במרכזו של המאמר יעמדו שלושה גורמים, שהובילו לדלותם של צווי ההביאס קורפוס: (א) התפתחות אלטרנטיבות סטטוטוריות להביאס קורפוס; (ב) פסיקה קזואיסטית הנעדרת ייחוד פרוצדורלי או מהותי; (ג) המהפכה החוקתית ואימוצה של הביקורת השיפוטית על חקיקה ראשית. המשותף לכל הגורמים הוא העדפה של הנדסה חוקתית גרנדיוזית – אם על ידי המחוקק ואם על ידי בתי המשפט – של מרחב חירות האדם.

The post ישראל צבי גילת ויהושע (שוקי) שגב – מה קרה להביאס קורפוס? על משמרת החירות בבג"ץ appeared first on המשפט.