אלון ש. ריחני – שום דבר לא רגיל ב"מהלך העסקים הרגיל"

אלון ש. ריחני – שום דבר לא רגיל ב"מהלך העסקים הרגיל"

מאמר זה עוסק בהגנת "מהלך העסקים הרגיל" הקבועה בסעיף 219(ב)(2) לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח–2018 – הגנה פוזיטיבית שמכוחה עסקאות שבוצעו בתקופת החשד, אשר לכאורה מעדיפות נושה, אינן ניתנות לביטול. חרף חשיבותה המעשית של ההגנה, המחוקק הסתפק בהגדרה לקונית בת שלוש מילים בלבד, ללא תיחום של תוכנה, של נקודת המבט הרלוונטית לבחינתה, של זהות הנושא בנטל ההוכחה או של אמות המידה הראייתיות לבדיקתה. תוצאת הדבר היא לקונה נורמטיבית שהניבה חוסר אחידות ניכר בפסיקת הערכאות הדיוניות, עם השלכות ישירות על הזכויות החומריות של הצדדים.

המאמר מציע מסגרת פרשנית־יישומית כוללת לסגירת הפער. ברמה הפרשנית, הוא נשען על עקרונות יסוד של פרשנות החקיקה הישראלית – עקרון לשון החוק, הפרשנות התכליתית ועקרון השוויון בין הנושים כעקרון־על – כדי להראות שנקודת המבט הרלוונטית להגנה היא של החייב בלבד, ושהמבחן הראוי הוא סובייקטיבי־עיקרי (דפוסי ההתנהלות ההיסטוריים של החייב הספציפי) עם חלופה אובייקטיבית (נורמות הענף לחייב מסוג זה). ברמת היישום, המאמר מציע שנטל ההוכחה יוטל על הנושה הטוען להגנה ומאמץ את המתודולוגיה הראייתית שגובשה בדין האמריקאי לאורך עשרות שנות פסיקה – תקופת בסיס היסטורית, ניתוח מקטעים ורף ה־80%, שיטת הממוצע כמבחן ראשי, ושיטת הטווח הכולל כמבחן משלים.

באמצעות שילוב של ניתוח פרשני, בחינה השוואתית מקיפה (דין אמריקאי ואנגלי) וסקירה ביקורתית של הפסיקה הישראלית, מציע המאמר מסגרת קוהרנטית הניתנת ליישום בערכאות, שתספק לצדדים – לנושים ולבעלי תפקיד כאחד – ודאות סבירה לגבי אמות המידה שיופעלו, ובכך תחזק את עקרון השוויון בין הנושים שעומד בבסיס הסעיף.