המאמר בוחן את תפיסת התפקיד של עורכי דין אשר עברו הכשרה בתחום "גירושין בשיתוף פעולה", אך המשיכו לעסוק בעריכת דין מסורתית. הרקע למחקר הוא שיח ביקורתי ביחס לתפקידו של עורך הדין והתפתחותה של עריכת דין שיתופית, המדגישה פתרון בעיות ושיתוף פעולה במקום גישה אדוורסרית מסורתית. על בסיס 15 ראיונות עומק, הממצאים מצביעים על שלושה חסמים עיקריים שמנעו מהמרואיינים לעבור לעסוק ב״גירושין בשיתוף פעולה״: אי־התאמה למציאות המשפטית בישראל ולמנטליות המקומית; תפיסה דיכוטומית לגבי שילוב בין ליטיגציה להליכים שיתופיים; וחסמים כלכליים. עם זאת, באופן מפתיע המחקר מגלה כי למרות שלא עברו באופן מלא לעריכת דין שיתופית, המרואיינים אימצו תפיסה מקצועית מורכבת, אשר כללה עקרונות "שיתופיים", לפיהם בראש ובראשונה הגעה להסכם בדרכי שלום עדיפה על ניהול הליכים בבית משפט. יתרה מזו, מחקר זה מלמד כי המרואיינים שילבו בהליכי הליטיגציה כלים שיתופיים. ממצאים אלו הם משמעותיים ביותר, שכן הם מציעים כי אין מקום לראות ב"גירושין בשיתוף פעולה" כפרדיגמה נפרדת, המחייבת את עורכי הדין להצליח לעבור את "שינוי הפרדיגמה", בבחינת הכול או לא כלום. לעומת זאת, הממצאים מסמנים התפתחות והתבססות של עריכת דין היברידית הכוללת הפנמה של תפיסת תפקיד חדשה של עורכי הדין ושילוב אקטיבי של כלים שיתופיים בעבודה הליטיגטורית.

The post שירי רגב-מסלם ודנה דרזנין – שבירת פרדיגמות: "גירושין בשיתוף פעולה" בעולם המשפט המסורתי appeared first on המשפט.

במסגרת עילת השיקולים הזרים, ישנם שיקולים רבים שנחשבים כרלוונטיים (ולא זרים), אף שאינם מהווים תכלית ספציפית של הסמכות שהעניק המחוקק לרשות, משום שהם נתפסים כתכלית כללית שהרשות יכולה ונדרשת לשקול בכל החלטה. אחת התכליות הללו היא פגיעה ברגשות הציבור, ובפרט פגיעה ברגשות דתיים – מותר לרשות להביא במסגרת שיקוליה פגיעה שתיגרם לרגשות הציבור הדתי כתוצאה מקבלת החלטה מסוימת. אין פירושו של דבר שהכרעה לפי שיקול זה תישפט כסבירה, אלא רק שעצם ההסתמכות על שיקול זה אינה מהווה טעם לפסילה; בפועל, פעמים רבות החלטות שכאלו נפסלות בשל חוסר סבירות.

אולם, קביעה זו אינה גורפת: לפי פסיקת בית המשפט, לא ניתן להביא בחשבון פגיעה ברגשות דתיים שנובעת מעצם הידיעה על כך שמישהו מפר את ההלכה, אלא רק פגיעה הנובעת מהיתקלות ממשית בהפרה שכזו. למרות קסמה האינטואיטיבי, קשה לנמק חלוקה שכזו: אם המטרה היא להגן על רגשות הציבור, נדמה שהסוגיה הנדונה צריכה להיות עוצמת הפגיעה (שתיבחן בסבירות ההחלטה), ולא הגורם לפגיעה. ואכן, בגישות הקלסיות בפילוסופיה של הרגשות, שאחת המרכזיות שבהן – גישת התחושות הפיזיות של הפסיכולוג ויליאם ג'יימס – מודגמת במאמר, קשה מאוד להסביר חלוקה זו.

עם זאת, גישתה של הפילוסופית מרתה נוסבאום, שתופסת רגשות כאשרור של רצף רשמים והנחות על העולם החיצון, יכולה לסייע לנו בנתינת פשר לחלוקה זו. לפי גישה זו, בית המשפט מפרק את הרגש לרצף טענות על העולם, ובהחלטתו למנוע התבססות על רגשות מסוימים הוא תוקף סוג מסוים של הנחות. כמובן, תקיפה שכזו מחייבת הצדקה; אולם הגישה מאפשרת הנמקה מבוססת לחלוקה שעורכת הפסיקה. גישה זו יכולה להסביר גם התייחסויות נוספות של הפסיקה לרגשות, שבלעדיה נראות מעט תלושות.

The post מתן בלוך פינקלמן – שפיטת רגשות כשיפוט – הצעה חדשה לניתוח רגשות דתיים במשפט המנהלי appeared first on המשפט.

במאמר זה אבחן את התרחיש שבו ממצאי תחקיר צבאי או בירור שנעשה על ידי מפקד בצבא עשויים להיזקף כנגד חייל בהליך משפטי פלילי – ואם המשפט נותן מענה במצב שבו נפגעות זכויות החייל בשל כך. כמו כן, אבחן אם יש לנקוט אמצעים כדי למזער פגיעה אפשרית בזכויות החייל. מפקד בצבא עשוי לערוך סוגים שונים של חקירות, בהתאם לסוגי העבירות (מבצעיות, משמעתיות או פליליות). תוצרי חקירות אלו עשויים לשמש ראיות בהליך פלילי. אטען כי מבחינה משפטית, תחקיר שעורך מפקד מהווה, למעשה, את השלב הראשון של החקירה הפלילית. בעוד על תחקיר צבאי מבצעי מושת חיסיון מכוח החוק, על תחקיר צבאי שאינו עונה על הגדרת החוק אין הוראה דומה. אטען כי המצב היום רחוק מלהיות המצב הרצוי, באשר החוקים הקיימים אינם ברורים; ההנחיות בפקודות הצבא כלליות ופתוחות לפרשנות; דה פקטו נמנעים בתי הדין מלהתערב בהתנהלות המפקדים בשטח; ואין די בהלכות הקיימות כדי להגן ולמנוע פגיעה בזכויות הפרט. ברי כי השעה נכונה כעת לקבוע קו גבול ברור, שיגדיר את המותר והאסור בפעולות המפקד כשעולה הצורך בבירור או חקירה העשויים להסתיים בהליך פלילי. לסיום, אציע מתווה להגנה על זכויות הנחקרים בעת ביצוע תחקירים בצבא ואביא הצעות לאיזון הזכויות בסיטואציה מעין זו.

The post יהונתן חסון ז"ל – השפעת התחקור הפיקודי על קבילות הודאות חיילים ועל טוהר ההליך הפלילי appeared first on המשפט.

בדין הפלילי נודעת חשיבות רבה לגילם של השחקנים השונים במשפט. בפרט הדברים נכונים ביחס לנאשם בדין פלילי. למשל, פרמטר הגיל יכול לעשות את ההבדל בין העמדה לדין לפטור מוחלט מאחריות; בין שפיטה וענישה מתוך תפיסה טיפולית שיקומית לבין שפיטה וענישה בראי עקרון הגמול וההלימה; בין חיוב בית המשפט לערב בהליך גורמים סוציאליים וטיפוליים לבין היעדר חובה כזו; ועוד. על אף החשיבות הגדולה שיש לשאלה הנדונה, בחקיקה הישראלית הפלילית לא מעוגנים כללים מפורשים לקביעת גיל של נאשם (כאשר מועד לידתו אינו ידוע).

אומנם, ניתן למצוא בפסיקת בתי המשפט ובספרות המשפטית התייחסות לאופן שבו יש לקבוע את גילו של אדם. אולם, העיסוק שם נוגע בתחום המשפט האזרחי בלבד, ולא ניתן לגזור כללים אחידים שניתן להחילם על המשפט הפלילי. בנוסף, בחינת המצב המשפטי הנוהג בשיטות משפט זרות תלמד כי בחלק מהמדינות הכללים בסוגיה זו נסמכים בעיקר על כלים רפואיים או פסיכולוגיים. עם זאת, יכולת הדיוק של כלים אלו מוטלת בספק, וחסרונותיהם עולים על היתרונות שבהם.

מאמר זה מביא עימו חידוש, כיוון שיוצע בו לראשונה פתרון משפטי הולם וכולל שנועד לתת לבית המשפט הדן בפלילים כלים להתמודד עם מצבים שבהם גילו המדויק של הנאשם נותר עמום. המאמר יקרא למחוקק לעגן חזקה משפטית לקביעת גיל בדין הפלילי, שייחודיותה תתבטא בהתאמתה למשפט הפלילי ולעקרונותיו. חידוש זה נדרש, כיוון שכאמור אין כיום בדין הפלילי מטריה שמעגנת בתוכה כללים לקביעת גיל במקרים של עמימות.

במאמר אעמוד על ההשפעה המכרעת שיכולה להיות לפרמטר הגיל בדין הפלילי; אבחן אם החקיקה בתחום המשפט האזרחי יכולה להציע פתרונות שניתנים ליישום גם בדין הפלילי, תוך שאמקד את המבט בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ״ב–1962 (להלן: חוק הכשרות המשפטית). בנוסף, אבחן אם לסוגיה הנדונה ניתן למצוא פתרונות בפסיקת בית המשפט העליון; אפנה מבט למשפט הזר; וכן אבחן את יתרונותיהם וחסרונותיהם של הכלים הרפואיים לקביעת גיל ואבדוק אם ראוי להסתמך על אלו כאשר במשפט הפלילי עסקינן.

בסופו של מאמר זה, אציע כיצד להסדיר את הדין הפלילי הנוהג במצבים שבהם גילו המדויק של הנאשם אינו ידוע.

The post נגה שמואלי־מאייר – עמימות בקשר לקטינות בדין הפלילי – משמעויות והצעות לתיקון appeared first on המשפט.

בבוקר 30.11.2023 שני מחבלים רצחו שלושה ישראלים בירושלים. דיווחים ראשוניים העלו שלאזור חתרו באומץ אזרח וחיילי מילואים וקטלו את המחבלים; אלא שלאחר "ירי דו־צדדי" או "ירי בשוגג", האזרח מת מירי חיילינו. בהמשך הבוקר פורסם ריאיון רדיו עם אחד מהחיילים, שאמר שכל חיילי צה"ל מתים לעשות "איקס" (= קטילת מחבל) והשיב בחיוב לשאלה אם עשו וידוא הריגה. עוד דווח שהמשטרה אינה מתכוונת לחקור את האירוע. במהרה הופץ בתקשורת סרטון שבו נראה סיום האירוע. החלו לזרום פרטים, תחילה על האזרח שנורה למוות, יובל קסטלמן, שעצר את המחבלים ואז הבין שהחיילים חושדים שהוא עצמו מחבל. לפי הסרטון והדיווחים, קסטלמן עשה כל שביכולתו להסרת החשד שהוא מסוכן: ירד על ברכיו, זרק את האקדח, הרים את חולצתו, הוציא תעודת זהות, הרים ידיו וזעק שהוא ישראלי. כל זאת – ללא הועיל. לפי החשד, החייל ירה בו בעודו על ברכיו, פגע בלסתו באופן ששלל את יכולתו לדבר ופצעו באופן אנוש. קסטלמן מת מפצעיו תוך זמן קצר.

בחלוף ימים המשטרה הצבאית עצרה את החייל לחקירה. התביעה הצבאית ביקשה מבית הדין הצבאי להאריך את מעצרו ביומיים בחשד להמתה בקלות דעת לפי סעיף 301ג לחוק העונשין. המאמר יצא מפרשה זו כדי לבחון באופן ביקורתי הוויה אנושית של ירי מקרוב לעבר ראשו של אדם שנכנע. המאמר יטען כי בין במסגרת מלחמה ובין שלא, לא ניתן לכנות הוויה כזו "המתה בקלות דעת", וכי לא ראוי לעשות כן. במובן דוקטרינרי, מבחינת יסודות העבירה ירי בראש נכנע אינו יכול להיחשב "המתה בקלות דעת", בשום תרחיש; תחת הדין הנוכחי, לכל הפחות מדובר ב"רצח". הסייג הפסיקתי המכונה "הגנה עצמית מדומה", אם יחול, אומנם עשוי לחלץ את היורה מאחריות לחלוטין; אך בשום אופן אינו יכול להציבו באחריות ביניים, המתה בקלות דעת. מבחינה נורמטיבית המאמר יטען כי ירי בראש נכנע ראוי להשתקף בעבירת המתה ברף המרבי, בניגוד למה שחוק העונשין עושה במפורש או בכלל, וניתן לתיאור בכותרת "הוצאה להורג". המאמר ישער כי הרשויות בהקשרנו פנו להמתה בקלות דעת כבחירה לא נוחה בין קצוות מאוד לא נוחים. המאמר מסיים בהדגשה שהמלחמה אינה משנה את דיני העונשין, אך כן משנה דבר חשוב בהרבה: המוטיבציה של הרשויות לאכוף את הדין.

The post אסף הרדוף – החוק יורד על ברכיו, המשפט מרים ידיים: כיצד הוצאה להורג הופכת, לכל היותר, להמתה בקלות דעת appeared first on המשפט.

מהי ההשפעה של עומס שיפוטי על הליכי קבלת החלטות שיפוטיות? המחקר יבקש להתמודד עם שאלה זו ולבחון, בין היתר, האם וכיצד עומס שיפוטי משפיע על קבלת החלטות שיפוטיות בתיקים שהסתיימו במתן פסק דין או בפשרה. כדי להתמודד עם שאלה זו יתבסס המחקר על מאגר נתונים ייחודי ונרחב של תיקי תביעות קטנות, שמאפייניו אפשרו בחינה ובידוד של ממד העומס שיוצרת התביעה עצמה כדי להעמיק ולעמוד על האופן שבו העומס השיפוטי משפיע ומושפע מההליך עצמו. המחקר בוחן כיצד ניתן להתמודד באופן מיטבי עם העומס השיפוטי בתיקים אלה, הכוללים מגוון של תחומים משפטיים והוראות נורמטיביות. בחינה זו מאפשרת להעריך את תפקיד השופט והשפעתו על תפקודו של בית המשפט, כמכלול של אפקטיביות ההליך ובית המשפט.

מחקר זה מאפשר דיון בתחום המנהל השיפוטי אגב תאוריות בתחום של קבלת החלטות ויש בו תרומה לדיון לעניין תיקים אזרחיים אחרים, שגם לגביהם ניתן להסיק מסקנות מתחולת הממצאים במחקר זה. המאמר מתבסס על מחקר של קבלת החלטות שיפוטית בבתי משפט השלום, שבהם נשמעות מרבית המחלוקות המשפטיות, ודן ביישומו על מערכת המשפט.

The post נטע נדיב – השפעת העומס השיפוטי על החלטות שיפוטיות לסיום התובענה בתיקי תביעות קטנות appeared first on המשפט.

The post עומר דוד – השימוש במושג "מכת מדינה" על ידי בתי המשפט והמחוקק הוא מכת מדינה appeared first on המשפט.