מנחם מאוטנר הוא במידה רבה ה"מקס ובר" של ההיסטוריוגרפיה של המשפט הישראלי. הוא "ובר" מכמה סיבות: בגלל החשיבות שהוא מייחס לתפקיד המניע של רעיונות ותרבות בהיסטוריה של המשפט (לעומת החשיבות של כוחות מטריאליים למשל). הוא "ובר" בגלל העניין שלו בפורמליזם במשפט, אבל בעיקר הוא ה"ובר" של ההיסטוריוגרפיה של המשפט הישראלי בגלל ההשפעה הרבה שהייתה לתזות שלו ובייחוד לטענה, שניסח לראשונה באופן מקיף בספרו ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי משנת 1993 ,על אופייה של הפסיקה הישראלית ועל תהליכי השינוי שחלו בה בין שנות החמישים לשנות השמונים של המאה העשרים. בשש-עשרה השנים שעברו מאז פרסום "תזת מאוטנר", היא הספיקה להוליד שורה של ביקורות ודיונים. הנה רק שתי דוגמאות מהשנה האחרונה: השנה התפרסם מאמר חשוב של פרופ' רון חריס על מאפייני המשפט הישראלי בעשור השלישי לקיומה של מדינת ישראל במאמר זה, שכותרתו היא "משפוט הספרה הציבורית בעשור השלישי" נטען כי תופעות מרכזיות שעליהן מדבר מאוטנר בהבחנה שלו בין שנות החמישים לשנות השמונים (ואשר מקושרות אצל מאוטנר למהפך של שנת 1977 ולשקיעת ההגמוניה של תנועת העבודה), כמו למשל עלייה במידת ההתערבות של בתי המשפט בספרה הפוליטית, החלו למעשה כבר בסוף שנות השישים ובראשית שנות השבעים, עוד קודם למהפך של 1977. כתימוכין לעמדתו מצביע חריס למשל על גידול משמעותי במספר העתירות שהוגשו לבג"ץ בראשית ובאמצע שנות השבעים כאשר תנועת העבודה עדיין הייתה בשלטון.

The post אסף לחובסקי – משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת הערות על ספרו של מנחם מאוטנר appeared first on המשפט.

במאמר זה בכוונתי להציג מדד פורמליזם משפטי אשר פיתחתי בהקשר אחר, וליישמו על פסיקת בית המשפט העליון שעניינה "סכסוכים טראומטיים" בחברה הישראלית. אנסה להעריך את המאפיינים הטקסטואליים המיוחדים של פסיקה זו.

The post מיכל אלברשטיין – מדד הפורמליזם בפסקי דין "טראומטיים": אבחון סגנוני. appeared first on המשפט.

המאמר יעסוק בסברה המקובלת לפיה קיים ניגוד עניינים בין פורמליזם לערכים. בפתח הדברים, כותב המאמר יצביע על מה שיראה אולי כפרדוקס, והוא שדרישות פורמליות מיועדות כרגיל דווקא לבטא ערכים ולחזקם. כללים פורמליים אחרים, לרבות אלה המצויים במשפט המודרני, מיועדים אף הם להגן על ערכים. בדומה לדרישות פורמליות אחרות, קיים תמיד סיכון שבמקום להבטיח את הערך שמדובר בו, הן יפעלו לסיכולו. למרות זאת, ברור שהנחת המחוקק היא כי דווקא הכלל הפורמלי הוא שיבטיח בדרך כלל את הערך של כיבוד רצון המצווים, אף שבמקרים ספציפיים אחרים הוא עלול להכשיל מטרה זו.

The post דניאל פרידמן – פורמליזם וערכים – ביטחון משפטי ואקטיביזם שיפוטי appeared first on המשפט.

מטרתה של רשימה זו היא לבחון איזה אידיאל של צדק בחר בג"ץ לקדם ומה היו הדרכים בהן בחר בג"ץ לקידומו של אידיאל הצדק. תחילה, אבחן את הטענה, כי בשלושת העשורים הראשונים נצמד בג"ץ לתפישת העולם של הפורמליזם המשפטי ובעזרתה קידם צדק, דמוקרטיה וזכויות אדם (פרק ב). לאחר מכן, אנתח ואבקר את התיזה בדבר היות בג"ץ "זר תרבותי" בעשורים אלה. תיזה זו, המתלווה, לעתים קרובות, לפרדיגמת השימוש בפורמליזם המשפטי בעשורים הראשונים, סוברת, כי באימוץ שיח זכויות פעל בג"ץ כ"זר תרבותי" בניגוד לתרבות הקולקטיבית, ששררה במדינת ישראל בשנותיה הראשונות (פרק ג). על אף שאדחה את תיזת "הזר התרבותי", אטען, כי ניתן לזהות קיומה של מסורת ליברלית דמוקרטית של צדק בפסיקת בג"ץ של העשורים הראשונים (פרק ד), ואדגים כיצד היא באה לידי ביטוי בבג"ץ ברגמן (פרק ה). לאחר מכן, אבחן את הגישה השיפוטית החדשה שאותה נקט בית המשפט למן שנות השמונים (פרק ו), ואדגים כיצד היא באה לידי ביטוי בפרשת בנק המזרחי (פרק ז). לבסוף, אדון בגורמים לזניחתה של מסורת הצדק והדמוקרטיה של בג"ץ (פרק ח).

The post יהושוע (שוקי) שגב – בג"ץ בשירות הצדק: המסורת ואובדנה appeared first on המשפט.