בביקורת זו אתמקד בהתייחסות לארבע מהצעותיו של ד"ר ואקי. החלק השני ידון בהצעה להרחיב את הסייג לעדות קרובים בכמה היבטים: הרחבת הסייג לקרובי משפחה נוספים, ביטול החובה הרחבה למסור עדות בעבירת אלימות שלא נעברה בבן משפחה, הרחבת הפטור מעדות כפויה גם לחקירה משטרתית והרחבת פטור זה גם למשפט אזרחי. החלק השלישי יתייחס לצורך לקבוע כללי התנהגות מוגדרים לחקירה משטרתית. החלק הרביעי יסתייג מההצעה להסתפק בחסינות שימוש ישיר לעדים מפני עשיית שימוש בעדותם לשם הפללתם. החלק החמישי ידון בהצעה לאפשר לנאשמים להגיש ערעור על זיכוים מחמת הספק.

The post ביקורת ספרים: רינת קיטאי סנג'רו – ביקורת על ספרו של ד"ר יניב ואקי "דיני ראיות" appeared first on המשפט.

תחילתו של המשפט הפלילי היא בהגשת כתב אישום על ידי התביעה, וזאת לאחר שלשיטתה יש די ראיות המקימות סיכוי סביר להרשעה. בנקודת פתיחה זו, ההגנה מצויה בנחיתות ראייתית אל מול התביעה, ועיקר פעולותיה מתמקדות בבקשות לעיון בחומר חקירה לפי סעיף 74 לחסד"פ, אשר מוגבלת בעיקר לחומר שנאסף על ידי הרשות החוקרת, ובבקשות לקבלת צו להמצאת מסמכים לפי סעיף 108 לחסד"פ, אשר נדונות אך לאחר תחילת המשפט, ובמעמד התביעה. מאמר זה מתמקד בזכותה של ההגנה לבצע פעולות לאיסוף ראיות לצורכי התיק הפלילי באופן עצמאי וללא מעורבות התביעה, וזאת באמצעות בקשה לקבלת צו להמצאת חפצים לפי סעיף 43 לפסד"פ, תוך התמודדות עם ההחלטה בבש"פ 296/18 פלוני, בה נקבע כי סעיף זה שמור לרשויות האכיפה בלבד. מאמר זה מתמודד עם הקביעות בעניין פלוני בכמה רבדים, ברובד המעשי ובצורך המעשי לאפשר להגנה לאסוף ראיות ללא מעורבות התביעה ואף בטרם הגשת כתב אישום; ברובד המשפטי ובאפשרות החוקית הקיימת על דרך סעיף 43 לפסד"פ; וברובד העקרוני, תוך דיון במובנו של עקרון ההוגנות בהליך הפלילי האדוורסרי. המאמר יטען כי אין די בזכות העיון כדי לאזן את פערי הכוחות בין הצדדים בהליך הפלילי, שכן אין בזכות זו כדי לגשר על הפערים הקיימים ביכולות איסוף הראיות של הצדדים, ויש להקנות להגנה זכות לאיסוף ראיות באמצעות צו שיפוטי. יתר על כן, נטען כי הוגנות ההליך אינה מחייבת גילוי הדדי, ואין לחייב את ההגנה לחשוף את הראיה שהושגה על ידי הצו בפני התביעה, שכן חובת גילוי מעין־זו מכרסמת בזכות להימנע מהפללה עצמית. רק באמצעות מתן אפשרות להגנה לאסוף ראיות ללא מעורבות התביעה, הגם שזו מוגבלת על ידי צו שיפוטי, ניתן לאזן קמעה את פערי הכוחות המובנים בין הצדדים.

The post בנימין ניומן – על הוגנות והדדיות בחקירה הפלילית – להחיות את היפיפייה הנמה: על זכותה של ההגנה לבקש צו להמצאת חפצים לצורכי חקירה על דרך סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי appeared first on המשפט.

חרף האפשרות להעלות לא רק טיעונים עובדתיים בתיקם, אלא גם טיעונים משפטיים שמשליכים על האפשרות להרשיעם, נאשמים רבים מודים בבית המשפט. תגובתו המיידית של בית המשפט היא הרשעתם, אף שייתכן למשל שיסודות העבירה אינם עולים מכתב האישום. התנהלות כזו היא מגמה רחבה , תופעה שהמאמר מכנה "משפט פלילי פיקטיבי". כשאדם מודה ומורשע בעבירה שיסודותיה אינם משתקפים מכתב האישום, עולות בעיות שונות. המאמר מזהה את התופעה ומציע לה פתרונות מכיוונים שונים: התנהלות סנגוריאלית אסטרטגית, רפורמה חקיקתית, מודעות שיפוטית ותשומת לב אקדמית. על מערכת המשפט לעצב את הדין כעניין נורמטיבי ערכי ולא כתוצאה של מומנטום ודינמיקה ביון תביעה לבין סניגורים.

The post אסף הרדוף – פסיביזם שיפוטי ומשפט פלילי פיקטיבי: על הרשעות בלתי יסודיות ובעיית השקר המשפטי appeared first on המשפט.

המאמר יציע קריאה חדשה בדנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, על ידי ההבחנה התאורטית הקלסית שפיתח מאיר דן כהן בין כללי התנהגות לכללי שיפוט. המאמר יראה שההבחנה האמורה מתאימה גם לניתוח של כלל הפסלות הפסיקתי שעוצב בדוקטרינת יששכרוב. כלל זה מהווה כלל שיפוט הנסב על הפרת כללי התנהגות של גורמי החקירה בהשגת הראיה שקבילותה נבחנת. בעניין שמש ביקשה המשטרה מבית המשפט לתת אישור מראש להפרת מספר כללי התנהגות במסגרת החקירה. ייטען כי דעת הרוב בעניין שמש שגתה כאשר אפשרה את הפרת כללי ההתנהגות, ואילו דעת המיעוט, שבה החזיק השופט דנציגר, צדקה כאשר ביקשה למנוע זאת. המאמר יראה כי כיוון שבעניין שמש טרם הופר כלל התנהגות עובר להחלטת בית המשפט, אזי הדוקטרינה המתאימה לדיון הייתה דוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים ולא דוקטרינת יששכרוב. בהמשך המאמר ייטען כי דנ"פ שמש הניח תשתית לקיום משפטי זוטא לקבילות ראיות חפציות בשלב הטענות המקדמיות ובפני שופט שונה מזה שידון בהליך העיקרי. המאמר יצביע על כך שקיום משפט זוטא כזה יכול לפתור כשל המצוי עתה בסדר הדין הפלילי בישראל, ויתרונותיו הדיוניים עולים על חסרונותיו. עוד ייטען כי ניתן לעגן את קיומו של משפט הזוטא האמור בדין הקיים. זאת אם מכירים בכך שדוקטרינת יששכרוב היא סוג של הגנה מן הצדק.

The post ד"ר אלקנה לייסט – על כללי התנהגות, כללי שיפוט, ועל קיום משפטי זוטא לבחינת קבילות ראיות חפציות – קריאה חדשה בדנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נגד שמש appeared first on המשפט.

עקרון חוקיות המנהל קובע ברירת-מחדל עבור הרשות המנהלית: מותר לה לעשות רק מה שהותר לה במפורש בחוק. זהו הכלל הבסיסי במשפט המנהלי, בה"א הידיעה, "יסוד היסודות", והוא מתחדד כשהפעולה המנהלית פוגעת בזכויות אדם. העקרון מקדם מטרות מגוונות כהפרדת רשויות והגבלת כוח, קידום שקיפות, ודאות והגינות, הגנה על זכויות הפרט ומניעת שרירות. אף שצמח בפסיקה, כיום נושא העיקרון ממד פורמלי, המתבטא בפסקת ההגבלה בחוקי היסוד. המשפט הפלילי הינו חלק מהמשפט הציבורי ומופעל בידי רשויות מנהליות: המשטרה, התביעה, הסנגוריה הציבורית ואף הרשות השופטת. המאמר מראה שבזירה הפלילית הפעלת העיקרון שרירותית או מקרית. מתוארות פרקטיקות פוגעניות מגוונות שאינן מעוגנות בחקיקה כלל, אף שהן חשובות ושכיחות: הפעלת מודיעים, סוכנים ומדובבים כפרקטיקות משטרתיות; עריכת הסדרי טיעון מצד התביעה והסנגוריה הציבורית; יצירת הסכם עבור עד מדינה בידי הפרקליטות והמשטרה; ואפילו פרקטיקות שיפוטיות. חולשת העיקרון מוסברת בהעדר תרופה מתאימה בהקשר הפלילי. אכיפה ללא סמכות אינה מקימה דיון עצמאי אלא לכל היותר נבלעת במסגרות פורמליות מצומצמות וחלשות בהגנה על זכויות הפרט. ראוי להכיר בדלות כוחו של העיקרון במישור הפלילי ולתור אחר אפיקים חלופיים להשגת תכליותיו.

The post אסף הרדוף – דין פלילי בלתי-מוסמך: עקרון חוקיות המנהל פוגש את המשפט הפלילי appeared first on המשפט.

העמדה לדין היא החלטה בעלת השלכות גורליות. היא מטילה אחריות כבדה על התביעה הכללית, אשר לה נתונה סמכות שיקול הדעת בנושא. הגשת כתב אישום קובעת את גורלו של הנאשם ומשפיעה על נפגע העבירה ועל הציבור כולו. המאמר דן בשאלת הרף הראייתי שללא קיומו לא ניתן יהיה להעמיד אדם לדין. חיפוש אחר נקודת האיזון בין האינטרסים הנוגדים מוביל למסקנה כי אין להעמיד אדם לדין, אם אין ציפייה סבירה שהוא יורשע על ידי בית המשפט. עם זאת, הדרישה ל"סיכוי סביר להרשעה", כשלעצמה, אין בה די כדי לקבוע את התשתית הראייתית הנדרשת לצורך העמדה לדין. על כן, יש להציב רף מינימלי מתחתיו לא ניתן להעמיד אדם לדין, ולקבוע במפורש כי לצורך העמדה לדין נדרשת הסתברות ברמה של מאזן הסתברויות, לאמור: כי סיכויי ההרשעה יעלו על סיכויי הזיכוי. מדובר ברף הסמכות התחתון להעמדה לדין של אדם, אשר מתחתיו לא יועמד אדם לדין, תהא אשר תהא מידתו של העניין הציבורי. לצורך יישום המבחן הראייתי הנדרש כדי לקבל החלטה על העמדה לדין, נדרש התובע למהלך תלת־שלבי לפיו, בשלב הראשון עליו להגיע למסקנה כי קיימות ראיות לכאורה לאשמתו של הנאשם; בשלב השני, עליו להשתכנע כי קיימת תשתית ראייתית להכרעה של הרשעה מעבר לכל ספק סביר; ובשלב השלישי, עליו להעריך כי קיים סיכוי של יותר מ- 50% כי בית המשפט ירשיע את הנאשם בדין. בהקשר לכך מבחן ההסתברות הוא מבחן שעניינו "מעל 50% הסתברות שתיקבע הרשעה מעבר לספק סביר". לאור חשיבותה של ההחלטה על העמדה לדין, מוצע במאמר כי יגובש קוד תביעה אשר ינחה את התובעים על אודות התהליך המחשבתי הנדרש בטרם ההחלטה על העמדה לדין, ויקבע את המבחנים והשיקולים הנדרשים לצורך ההחלטה על העמדה לדין.

The post יניב ואקי – סיכוי סביר להרשעה – סבירותו של סיכוי appeared first on המשפט.

מטרתו של מאמר זה היא לבחון כיצד בפועל מוארך מעצרו של נאשם מעבר לתשעה חודשים, וכיצד – אם בכלל – השפיעה חקיקתו של סעיף 61 לחוק המעצרים על הארכת מעצר מעבר לתשעה חודשים. על מנת להשיב על שאלה זו, בדקנו את כל ההחלטות שנתקבלו בבית המשפט העליון בבקשות להארכת מעצר מעבר לתשעה חודשים בתקופה שבין 1.8.2001 ל- 1.11.2001. התקופה שנבחרה היא בת תשעים יום, ומבטאת הארכת מעצר טיפוסית. כמו כן, לשם ההשוואה, בדקנו את כל ההחלטות שנתקבלו בבית המשפט העליון בבקשות להארכת מעצר מעבר לשנה בתקופה שבין 23.9.1997 ל-22.12.1997, היינו עובר לכניסתם לתוקף של סעיפים 61 ד-62 לחוק המעצרים.

The post חיה זנדברג – הארכת מעצר מעבר לתשעה חודשים appeared first on המשפט.

ההגנה מן הצדק, שעוגנה לאחרונה בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, מאפשרת לנאשם לטעון לאחר תחילת המשפט טענה מקדמית שלפיה "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". ההגנה מן הצדק מכירה ב"צדק" כחלק אינטגרלי מהמשפט. תפיסה זו אינה חריגה, שכן דברי חקיקה רבים מאזכרים את המושג "צדק". עורכי דין נוהגים לחתום בקשות המוגשות לבית המשפט במילים: "מן הדין ומן הצדק להיעתר לבקשה". המילה "צדק" נכללת גם בהצהרת האמונים של שופט בפני נשיא המדינה: "אני מתחייב לשמור אמונים למדינת ישראל ולחוקיה, ולשפוט משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים". אף על פי כן, מובן כי המושג "צדק" הוא מושג כללי ועמום שיש לצקת בו תוכן. משימה זו אינה פשוטה, שכן השאלה מהו צדק מעסיקה ללא הרף פילוסופים מימיהם של אפלטון ואריסטו ועד לימינו אלה. אולם ענייננו אינו בגיבוש תאוריה מקיפה של צדק. במאמר זה ברצוני לבדוק את מידת יכולתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק לסייע לשופט לזכות נאשם כאשר מצפונו של השופט מתקומם לנוכח הרשעה. זאת, לא משום שהוא מפקפק בשאלת ביצוע העברה – אדרבה, ברור לו שהנאשם עבר את העברה – אלא משום שההרשעה נוגדת את תחושת הצדק שלו. אראה כי הסמכות שמקנה ההגנה מן הצדק לזכות נאשם מטעמים חיצוניים לאשמה מוגבלת למדי בהשוואה לסמכות ה-Nullification של חבר מושבעים. השוואה זו, יש בה כדי להביא להרהורים בדבר הצורך לאמץ את מוסד חבר המושבעים במדינת ישראל, תוך מתן אפשרות בחירה לנאשם בין שפיטה על ידי שופט מקצועי לבין שפיטה על ידי חבר מושבעים. באופן מעשי יותר, במציאות שבה לא קיים מוסד של חבר מושבעים, יש בהשוואה זו כדי להביא להרהורים בדבר הצורך לצקת תוכן רחב לדוקטרינת ההגנה מן הצדק כפי שזו מעוגנת במשפט הישראלי.

The post רינת קיטאי סנג'רו – הגנה מן הצדק מול סמכות ה-Nullification של חבר המושבעים – זיכוי אדם שביצע עברה על בסיס שיקולים חיצוניים לאשמה appeared first on המשפט.

במאמר זה, מבקש הכותב לעסוק בטיפול השיפוטי בעברה של אי-מניעת פשע, על רקע פסק דינו של השופט חשין בע"פ 3417/99 הר-שפי נ' מ"י. העברה של אי-מניעת פשע נחשבת לעברה הנושאת עמה מטען של בעיות, והיא אף זכתה וזוכה לקיתונות של ביקורת. שאלה אחרת שהתעוררה בקשר לעברה זו היא אם נכון וראוי להחיל עליה את הכלל של עצימת עיניים, כך שיהא די בחשד כי עומד להתבצע פשע כדי לכונן חובת פעולה לפי עברה זו. מטרה שנייה של מאמר זה, הנה לטעון כי הבסיס לקביעה זו מעורער. בהקשר זה יש להקדים ולציין כי הקביעה נעשתה במסגרת הערת אגב, שכן בנסיבות העניין נפסק שלמערערת הייתה מודעות מלאה לרכיבי היסוד העובדתי של העברה. אולם בשל חשיבותה ובשל המקום המשמעותי שהוקדש לה בפסק הדין, מצאתי לנכון לדון בה במסגרת רשימה זו.

The post מרדכי קרמניצר – החובה להלשין או החובה לדווח – על העברה של אי-מניעת פשע appeared first on המשפט.

פרשת מקסימוב זכתה להד תקשורתי נרחב. עופר מקסימוב, אחותו אתי אלון, ואביהם, אביגדור מקסימוב, הואשמו במעילת ענק בבנק למסחר בע"מ. מעילת הענק – בהיקף של כ-250 מיליון ש"ח – בוצעה בתקופה שבה אתי אלון עבדה בבנק למסחר. משהתגלתה המעילה, היא הביאה לקריסתו של הבנק. המעילה בוצעה, כך נראה, על מנת לכסות את חובות ההימורים של עופר מקסימוב.
במאמר זה, נתמקד באחת מהחלטות הביניים שניתנו במסגרת פרשה זו, החלטה העוסקת בזכות העיון בחומר חקירה.

The post חיה זנדברג – על זכות העיון בחומר חקירה: בש"פ 03/8294 מקסימוב נ' מ"י appeared first on המשפט.

כותב המאמר, דן באופן תמציתי במהות "ההגנה מן הצדק", למודלים שבבסיסה, ובעיקר למידת תחולתה ולמבחן קבלתה וזאת על רקע ההלכה והמבחן שנקבעו בע"פ 94/2910 יפת נ' מ"י. שם, הצביע הכותב, בין היתר, על הקשיים שמעוררת ההלכה המחמירה והמבחן הצר שנקבעו בעניין יפת. כמו כן, ציין כי יש מקום להכיר בטענה לא רק במקרים של השתק הרשות ושל התנהגות שערורייתית מצדה. הכותב, הציע מבחן חלופי כולל וגמיש ואמות מידה פונקציונליות לקבלת הטענה במצבים השונים שבהם היא עשויה להתעורר.

The post מרדכי לוי – עוד על מהות ההגנה מן הצדק ועל המבחן לקבלתה לפני פסק הדין בעניין בורוביץ ובעקבותיו. appeared first on המשפט.

ברשימה זו אבחן את ההליך המינהלי המשמש בסיס לקביעת תנאי המאסר וכן את הביקורת השיפוטית על ההליך המינהלי שיאפשרו לשב"ס למלא תפקידו. אבחן אם זכויות האסיר אינן נפגעות כתוצאה משינוי האורגן הדן בעניינו ומהמעבר מדיון במסגרת הדין הפלילי למסגרת של המשפט המינהלי. אציג את הקושי שבקיום בקרה שיפוטית יעילה על החלטות שב"ס בהיעדר סדרי דיון מחייבים וברורים להליכי קבלת החלטות במירב התחומים שבהם מתקבלות החלטות בעניינם של אסירים. אנסה להציע כללים אשר יסייעו לשמור על תקינותו והגינותו של הליך קבלת החלטות בעניינו של אסיר. אציע לאמץ כללים למניעת מצב, שבו חומות הכלא וכללי המשפט המינהלי, יהפכו למחסום מפני ביקורת שיפוטית ממשית על החלטות שב"ס.

The post רון שפירא – הליך מינהלי כקובע את גבולותיה ומסגרתה של הענישה הפלילית appeared first on המשפט.

מיכאל קירש – מימוש זכויות הפרט וחירויותיו במסגרת סדר הדין הפלילי

המחברי המלומדים משה שלגי וצבי כהן זיכו אותנו בשנת 2000, במהדורה שנייה ונרחבת של ספרם "סדר הדין הפלילי", שהתפרסם עוד בשנת 1981 ותרם את תרומתו בשנים שבאו לאחר מכן להעמקת הידע המשפטי של העוסקים בתחום הפלילי,
מאז שנת 1981 חלו שינויים רבים בסדר הדין הפלילי, הן בחקיקה והן בהתפתחות הפסיקה בתחום, שינויימ אלה קיבלו ביטוי נרחב
במסגרת הספר.

The post מיכאל קירש – מימוש זכויות הפרט וחירויותיו במסגרת סדר הדין הפלילי appeared first on המשפט.

במסגרת רשימה זו, אבחן בראייה קונסטיטוציונית את הפרקטיקה הנוהגת בקרב רשויות התביעה, לפיה כתבי אישום אשר הוגשו בחוסר סמכות מחמת חלוף תקופת ההתיישנות, זוכים לאישורו הרטרואקטיבי של היועץ המשפטי לממשלה. ראשית, אעמוד על סמכות ההעמדה לדין, על חלוקת התפקידים ועל שיקול הדעת התביעתי כפי שהותווה בידי המחוקק לאור חוק הנוער. לאחר מכן, אבחן את הנפקות המשפטית הנובעת מהסכמתו הרטרואקטיבית של היועץ המשפטי לממשלה. לבסוף, אבחן את ההשלכות המשפטיות הנובעות מביטול כתבי אישום בשל פגמים פרוצדורליים בהגשתם.

The post ניר פלסר – העמדתו לדין של קטין לאחר חלוף תקופת ההתיישנות והסכמה למפרע מטעם היועץ המשפטי לממשלה appeared first on המשפט.

הנושא העיקרי של מאמר זה סובב סביב זכותו של חשוד לפרוצדורה אופטימלית, כלומר זו הממזערת סיכונים, ככל שהיא נוגעת לזיהויו כמבצע העבירה. המאמר עוסק בדרך זיהוי חשובה אחת, והיא: מסדר זיהוי חי (פורמלי). במסגרת זו מבקש כותב המאמר לעמוד על מעמדו הראייתי של המסמך העיקרי המיוצר במהלך המסדר, פרוטוקול המסדר. פרוטוקול המסדר מנוהל על ידי עורך המסדר מטעם המשטרה ואמור להיות מפורט, ככל שניתן, ולתעד את הליך הזיהוי לפרטיו כולל ההכנות לקראת המסדר.

The post דורון מנשה – פרוטוקול מסדר הזיהוי כראיה appeared first on המשפט.

מאמר זה יתמקד באפיקים המשפטיים המחזירים את הייון לנקודת ההתחלה שלו, לאחר שהגיע לשלב מתקדם או סופי (כגון בפרק הזמן לאחר שפסק הדין בעניין זה או אחר הפך לחלוט), ובפרוצדורות השונות הקיימות להחזרת הדיון כאמור. ננסה לבחון מהם אותם הבקיעים בחומת סופיות הדיון, המאפשרים את פתיחת הדיון מחדש, ומהם אותם המצבים שבהם נסוג עקרון "מעשה בית דין" מפני "עקרונות של צדק". אגב כך ננסה לגלות מגמות חדשות בתפישת יציבות המשפט, אחידותו,סופיותו והבקעת המחסומים הפרוצדורליים לפתיחתו מחדש.

The post חמי בן-נון – משפט חוזר אזרחי ופלילי, הדין הנוהג ומגמות חדשות appeared first on המשפט.

סוגיית הבאת ראיות על ידי בעלי הדין, שלא על פי סדרן, מעסיקה לא אחת את בתי המשפט. זאת, משום אופיה של שיטת המשפט הנהוגה בישראל, שהיא אדוורסרית, קרי, בעיקרו של דבר, בעלי הדין הם אלה הנושאים ב"עול" הבאת הראיות לפני בית המשפט. זאת, בניגוד לשיטה האינקוויזיטורית, שלפיה ביתהמשפט הוא זה הנושא, במהלך הדיון המשפטי, בנטל לחקור ולדרוש בעובדות בראיות. מחד גיסא השמירה על הסדר הדיוני שנקבע לניהול ההליך המשפטי, מאידך גיסא הצורך לנהוג בגמישות ולו בלבד משום החשש שאימוץ קו נוקשה של הקפדה על סדרי דין יביא, בסופו של דבר, לעיוות דין הביאה לקביעת ההלכה בסוגיה אם להתיר קבלת ראיה שלא במסגרת הדיונית.
ברשימה זו ייבחנו חשיבותה של המסגרת הדיונית שנקבעה להבאת ראיות ומשמעותה, לצד החשיבות להתיר הבאת ראיות, שלא על פי סדרן, תוך התמקדות בהליך הפלילי.

The post יוסף אלרון – קבלת ראיות שלא על פי סדר הדין appeared first on המשפט.