עד כמה השפה של פסקי הדין מתייחסת להקשר הפוליטי והחברתי שבמסגרתו פועלים בתי המשפט החוקתיים? כיצד היא משפיעה על התנהגותם של בעלי הדין הציבוריים והפרטיים המופיעים בפניהם? המחקר מתמקד בניתוח פסקי דין חוקתיים בולטים סביב העולם, תוך שילוב ניתוח איכותני וכמותני.

The post סוזי נבות – הנמקה חוקתית appeared first on המשפט.

במסגרת המאמר, בוחנת נבות באופן ביקורתי את בג"ץ 971/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ועדת הכנסת. הרקע לעתירה, היא החלטת ועדת הכנסת להעניק לחברי הכנסת שכיהנו בכנסת שלוש שנים בלבד, קצבת כהונה של ארבע שנים. פסק הדין ביטל בית המשפט העליון את הענקת הקצבה פה אחד, וקבע נורמה חדשה לפיה "אסור הוא חבר הכנסת להפוך את חברותו בכנסת כמקור להפקת טובות הנאה אישיות". נוסף על כך, בוחנת נבות במאמרה את ההסדר לקביעת שכרם של חברי הכנסת בראי ההסדרים הקיימים במשפט המשווה.

The post סוזי נבות – קביעת שכרם של חברי הכנסת: "המחליטים הם גם הזוכים" בעקבות בג"ץ 99 /971 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' ועדת הכנסת appeared first on המשפט.

"החוקה החיה" – אחד הכינויים לחוקה האמריקנית – אינה מסמך תאורטי בלבד, אלא מסגרת לחיים משותפים, גורם מלכד, של קבוצות שונות בחברה האמריקנית בימים עברו וגם כיום. בנוסף, החוקה האמריקנית הנה החוקה הוותיקה בעולם, והיחידה אשר נמצאת בשימוש רצוף מן המאה השמונה־עשרה ועד היום. שני ספרים שראו אור לאחרונה עוסקים בחוקה האמריקנית משתי נקודות מבט שונות על ציר הזמן: הראשון, הפדרליסט הוא קובץ מאמרים שנכתבו לפני יותר ממאתיים שנים כחלק מן הוויכוח שקדם לכינון החוקה של ארצות־הברית, שהתקיים בשנים 1787–1788. השני, הדמוקרטיה האמריקנית – הממשי, המדומה והכוזב הוא אסופת מאמרים מהעת הזו בעריכתו של פרופ׳ א׳ גוטפלד, פרי עטם של חוקרים מישראל בני זמננו. קריאה בשני הספרים מהווה ניסיון מענין לעמוד על התקוות והמיתוסים שנקשרו בשמה של החוקה האמריקנית בעבר לבין הפעלתה הלכה למעשה בסבך העתים ובעת הזו.

The post יורם רבין – "החוקה החיה" – החוקה האמריקנית בין עבר להווה appeared first on המשפט.

פסק דינה של השופטת מרים בן-פורת בעניין מ.י.ל.ן. עוסק בסוגיית המתח בין חופש העיתונות וזכות הציבור לדעת מחד לבין ההגנה על הפרטיות מאידך. הוא קובע שורה של קביעות חשובות שהוסיפו לביצור מעמדם של חופש הביטוי וחופש העיתונות בישראל. תרומתו הייחודית, ולטעמי, התרומה החשובה מכול, היא בהצבת גבולות ברורים וראויים לכל אחד מסוגי חופש אלה בהקשר של הגבלת החדירה לפרטיות על ידי אמצעי התקשורת. מטרות רשימה זו הן להציג את עיקרי הפסק ולבחון את נימוקיו.

The post איל בנבנשתי – ה"הפתעונת" והמצלמה הנסתרת: על עיתונות, פרטיות, סקרנות ומציצנות. appeared first on המשפט.

אנו מסכימים עם דבריהם של אמנון רובינשטיין וליאב אורגד במאמרם "המבוא לחוקה ומעמדו המשפטי: המקרה של ישראל", כי יש לדון על עקרונות יסוד לחוקה, וכי ה"מבוא" הוא מקומו הטבעי של הללו. כמו כן אנו מסכימים עמם כי על עקרונות היסוד של החוקה לסייע בידה למלא את תפקידיה: לחנך, לייצב את ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ולאפשר צמיחת סולידריות לאומית. בדמוקרטיות המערביות, הידועות גם כמדינות הלאום הנורמליות, מוסכם גם כי אין דמוקרטיה מתוקנת וסולידריות לאומית טובה ללא שני עקרונות אלו – עקרון ההבחנה בין קהילה לאומה, מזה, ועקרון ההפרדה בין הרשות הקהילתית והרשות הלאומית, מזה.

The post חן יחזקאלי ויוסף אגסי – חוקה לישראל תגובה לא' רובינשטיין ול' אורגד "המבוא לחוקה ומעמדו המשפטי: המקרה של ישראל" appeared first on המשפט.

בשלב הראשון במאמר, יתמקד הכותב בזיהוי ובמיפוי השימוש הלשוני בביטוי כבוד האדם בחוקות ובמסמכים בין-לאומיים. הכותב יבקש לציין, כי במסגרת מאמר זה ימעיט לעמוד על המובנים השונים הכרוכים בכבוד האדם מבחינה פילוסופית, ולא ינסה להעניק צידוק לרעיון הזכות לכבוד האדם. בנוסף, הוא יתמקד בשימושים המשפטיים הדבוקים בו בפועל במסמכים מכוננים של זכויות אדם ובשניים ממאפייניו שניתן להסיק משימושים אלו. למעשה, במדינת ישראל מעולם לא ניתן צידוק לקיומה של הזכות לכבוד האדם, וקיומה הונח א-פריורית על ידי משפטנים. הדעות אמנם חלוקות באשר לתוכנה ולהיקפה של זכות זו, אולם עצם קיום הזכות אינו מוטל
בספק. על כן הפרדת הדיון בין המצוי בפועל במסמכים משפטיים שונים, לבין הרצוי מבחינה עקרונית, תאפשר, ואף תצריך, מבט מחודש ומפוכח יותר באשר לשימושים המשפטיים הנעשים בביטוי "כבוד האדם" במדינת ישראל. בשלב השני, יציג את השתלשלות האירועים שהובילו לניסוח חוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו כך שתשתמע מתוכנו הזכות לכבוד האדם. ניסוח זה, כפי שיוברר, הנו פרי תהליך חקיקתי חפוז, שלא לזמר רשלני. לאור שני החלקים הקודמים אאיר כמה סוגיות והשלכות בדרך פירושה של הזכות לכבוד האדם בבית המשפט העליון החל משנות התשעים.

The post דורון שולצינר – כבוד האדם – הצדקה, לא זכות appeared first on המשפט.

בחלקה הראשון של רשימה זו יטען הכותב כי מיקוד הביקורת השיפוטית במובן הפורמלי של מבחני המידתיות, הולם את כישוריו של בית המשפט בבירור עובדות ובניתוח קשרים סיבתיים. הוא מתיישב עם העיקרון הדמוקרטי שלפיו החלטות בעלות אופי ראשוני אמורות להיקבע קודם כול על ידי נציגים המבטאים את הרצון של מרבית האזרחים, והוא משרת את המטרה הדמוקרטית בשקיפות מניעים שלטוניים. מוצדק להחיל את המובן המהותי של מבחני המידתיות(ואף זאת באופן מוגבל) רק על אותם מקרים שבהם נפגעות זכויות יסודיות, ורק לאחר שהחלה קפדנית של מבחני המידתיות במובן הפורמלי לא הובילה לפסילת המדיניות השלטונית. חלקה השני של רשימה זו ייוחד לקריאה ביקורתית של פסק הדין בעניין בית מוריק. ברוח העמדה המוצעת על ידי הכותב בחלק הראשון, יטען שבית המשפט שגה בהתמקדו במובן המהותי של מבחני המידתיות. העמימות של מבחני האיזון עלולה להוביל לכך שהכרעות שיפוטיות תהיינה סובייקטיביות ובכך ייפגע העיקרון הדמוקרטי שלפיו הכרעות חיוניות אמורות להיקבע על ידי נבחרי העם.

The post משה כהן־אליה – המובן הפורמלי והמובן המהותי של מבחני המידתיות בפסיקת בג"ץ בעניין גדר הביטחון appeared first on המשפט.

במאמר זה תידון סוגיית המבוא לחוקה. תחילה יוצגו היבטים תאורטיים באשר למבוא לחוקה ותכניו בכמה מדינות. לאחר מכן יוצגו תפקידיו הלא משפטיים של המבוא לחוקה במדינות אחדות בעולם. בהמשך יוצגו שלושה מודלים באשר למעמדו המשפטי: מעמד טקסי-סימבולי, מעמד פרשני ומעמד חוקתי – מקור עצמאי מחייב לזכויות אדם ולערכי יסוד. ולבסוף יידונו השאלות אם למדינת ישראל יש מבוא לחוקה; אם ראוי שהכרזת העצמאות תשמש כמבוא לחוקה; מהו המעמד המשפטי הראוי שיהיה למבוא לחוקה לכשיחוקק.

The post אמנון רובינשטיין וליאב אורגד – המבוא לחוקה ומעמדו המשפטי: המקרה של ישראל appeared first on המשפט.

רשימה זו תפתח בהצגת המחלוקות העיקריות שנתגלעו בין השופטים בפסק הדין בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים (טרם פורסם, 14.05.2006), תוך הדגשת התפיסות השונות שהציעו השופטים ברק וחשין בעניין המנגנונים החוקתיים המאפשרים הגבלת זכויות, ובחינת יישומן של תפיסות אלה בתחימת הזכות לחיי משפחה. בהמשך אתמקד בפסק הדין של השופט חשין, ואבחן היבטים מסוימים של הדיון שמתקיים בפסק דינו. אטען כי מסגרת הדיון, זו שמבחינה בין ישראל ל"אוטופיה", הנה בעלת משמעות קשה ומרחיקת לכת מבחינת האפשרויות שהיא פותחת לשלילת זכויות: מסגרת דיונו מאפשרת להגביל את היקפן של זכויות בשל אינטרסים ביטחוניים מבלי להידרש כלל לבדיקה במסגרת פסקת ההגבלה; היא מסמנת את תושבי השטחים כנתיני אויב ומרמזת ללגיטימיות של שיקולים דמוגרפיים כעילה להגבלת זכויות של אזרחים ישראלים.

The post אייל גרוס – מאוהב לאויב: צדק, אמת, יושר ושכל ישר בין ישראל לאוטופיה בבג"ץ חוק האזרחות appeared first on המשפט.

מחקרו של פרופ' טריינור (Treanor) בוחן את התפתחות הביקורת השיפוטית ארצות-הברית מן ההיבט ההיסטורי, ומוביל למסקנה כי הסברה המקובלת באשר למקור היווצרותה של הביקורת השיפוטית אינה נכונה. להשקפתו, השימוש בכלי השיפוטי של ביקורת שיפוטית, נעשה עוד בתקופת המהפכה האמריקנית, והבסיס להחלטות שניתנו על ידי בתי המשפט אינו אנטי-דמוקרטי כלל. ממחקרו עולה שהבסיס לביקורת השיפוטית בפסיקה הוא הרעיון שהחוקה מהווה ביטוי חזק יותר לרצון העם מאשר לחוקי הקונגרס. קיים רצף בין ההחלטות שהתקבלו בפסיקה בתקופת המהפכה, להחלטות שהתקבלו בפסיקה בתקופת הרפובליקה המוקדמת. שתי התקופות
אופיינו באקטיביזם שיפוטי הבא לידי ביטוי בנכונות בית המשפט להשתמש ככוחו לשם הבטחת זכויות יסוד חוקתיות. ההצדקות שעמדו בבסיס ההחלטה שניתנה בפסק דין Marbury v. madison על ידי אב בית הדין, השופט מרשל, מהוות המשך  המגמה שהחלה בתקופת המהפכה ושהמשיכה בתקופת הרפובליקה המוקדמת. בקביעתו כי ה-1789 Act Judiciary בטל, בהיותו בניגוד לחוקה, נתן בית המשפט ביטוי לעליונות החוקה על חוקי הקונגרס.

The post דניאל סינקלר – ראשית דרכה של הביקורת השיפוטית במשפט החוקתי האמריקני appeared first on המשפט.

מאמר זה בוחן את המעמד המשפטי של המצע המפלגתי. בחלק הראשון יוגדר המונח "מצע מפלגתי". החלק השני של המאמר יבחן את המסגרת התאורטית ויציג את הצידוקים והרציונלים להכרה במעמד המשפטי של המצע המפלגתי. בחלקו השלישי של המאמר אציג את הנחות היסוד לבחינת מעמדו המשפטי של המצע. בחלק הרביעי אבחן את מעמדו של המצע המפלגתי בדין הישראלי ואת האפשרות ללמוד מהסדרים דומים אודות המעמד המשפטי הראוי לו. בחלק החמישי והאחרון אתמקד בדין המוצע למצע המפלגתי.

The post סוזי נבות – המעמד המשפטי של המצע המפלגתי appeared first on המשפט.

המאמר מפנה את תשומת הלב לתופעה דרמטית וחדשה שהתרחשה בישראל ב-20 השנים האחרונות (1986 – 2006) בעולם הפוליטיקה, בה חלה עלייה דרמטית ביוזמות החקיקה של חברי הכנסת (החקיקה הפרטית). לתופעה זו השפעות רבות על החברה האזרחית ועל היבטים שונים מענפי מדעי המדינה והמשפט. המאמר עוסק באיתור הסברים לצמיחה הדרמטית שחלה בחקיקה הפרטית בישראל אל מול חקיקה ממשלתית.

The post ענת מאור – כיצד אירעה הצמיחה הדרמטית בחקיקה הפרטית בישראל, 1992-2006? appeared first on המשפט.

המאמר שלפנינו מבקש לספר את סיפורה של הזכאות לקבורה בבתי קברות צבאיים בתקופה שמאז הקמתם של בתי הקברות הצבאיים בישראל בתום מלחמת העצמאות ועד ימינו אנו, ראשית שנות האלפיים. הדיון בזכאות לקבורה בבתי קברות צבאיים הינו חלק מרכזי מסיפורם של בתי הקברות הצבאיים הישראליים במשך השנים. המאמר הציב לעצמו ארבע מטרות: האחת, לתאר ולהסביר את תהליך היווצרות הפער בין חוק בתי קברות צבאיים, התש"י-1950 (להלן: החוק או חוק בתי קברות צבאיים) לבין המציאות דה-פקסו בבתי הקברות הצבאיים; השנייה, לבחון את דרכי הפעולה שאותן נקטה הרשות המבצעת לשם סגירת הפער האמור; השלישית, להבין מדוע עד היום לא צלחה הרשות המבצעת בפעולותיה לסגור את הפער או לצמצמו במשך השנים ולבחון את השלכות פער זה בעיצוב המציאות הצופה פני עתיד; והרביעית, להמליץ על הצעדים המתבקשים בטיפול באחד הנושאים הערכיים והרגישים ביותר בחברה הישראלית.

The post יוסי כץ – חוק ומציאות בהליך הרחבת הזכאות להיקבר בבתי קברות צבאיים appeared first on המשפט.

מאמר זה בוחן באופן ביקורתי את תזת קדימות הערכים על פני זכויות, שלפיה לערכים יש קיום בלתי-תלוי בזכויות והערכים קובעים את היקף הזכויות ואת עצמתן. המאמר מצביע על הקשיים של תזת קדימות הערכים להסביר את שיח הזכויות ומציע במקום זאת את תזת ההדדיות, שלפיה ערכים משפיעים על היקף הזכויות ועל עצמתן ואולם גם הזכויות משפיעות על תוכן הערכים.
זכויות משפטיות הן חלק ממערך של פרקטיקות חברתיות אשר מעצב ומבנה ערכים כמו אוטונומיה, או מימוש עצמי. ההגנה על זכות (למשל הזכות לחופש הביטוי) בשמו של ערך מסוים (למשל אוטונומיה) מסייעת לעצב את הערך וכן לאפשר לפרטים לממש אותו בחייהם. זכויות אינן רק מבע של הערכים העומדים בבסיסן; הן משתתפות בהבניית ערכים אלה.
עמדה זו מנביעה מסקנות חשובות. בין היתר, היא מסבירה מדוע "הפרדיגמה הרציונליסטית" שלפיה שיח הזכויות הוא ביסודו של דבר שיח ערכים איננה נכונה. היא גם מסבירה מדוע יש חשיבות בהכרה מפורשת במגילות הזכויות. הגנה "אקראית" שאיננה מודעת לאופן שבו זכויות משרתות את הערכים העומדים בבסיסן איננה מספיקה להבטיח את מימוש הערכים העומדים בבסיס הזכויות.

The post אלון הראל – זכויות וערכים: הערות ביקורתיות על תזת קדימות הערכים על פני זכויות appeared first on המשפט.

"זכות הגישה לערכאות", במובנה הרחב, הנה זכותו של האדם לפנות אל בית המשפט ולקבל סעד, ללא סירוב, ללא עיכוב וללא משוא פנים. שלא כמו זכויות יסודיות אחרות, כגון : חופש הביטוי, חופש העיסוק, הזכות לקניין והזכות לפרטיות, לא זכתה "זכות הגישה לערכאות", על אף חשיבותה הרבה, לכל התייחסות מחקרית מעמיקה בטרם חקיקתו של חוק־יסוד : כבוד האדם וחירותו. גם בית המשפט העליון לא נדרש לדיון יסודי ומיוחד בזכות זו. היעדר זה, הן בפסיקה והן בספרות, בולט לאור ההתעסקות הרבה בזכויות יסוד אחרות. ביום 15.7.1997 נתן בית המשפט העליון את פסק דינו בפרשת ארפל אלומיניום. בערעור זה נדרש בית המשפט העליון לשאלה, האם מוסמך בית המשפט המחוזי לדון כערכאה דיונית בבקשה לביטול מדגם שנרשם בפנקס המדגמים . לצורך ההכרעה בשאלה נדרש בית המשפט העליון לדיון חוקתי ראשוני ומרתק בזכות הגישה לערכאות. עניינה של רשימה זו בתרומתה של פרשת ארפל אלומיניום לביסוסה של זכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית במשפט הישראלי.

The post יורם רבין – זכות הגישה לערכאות – מזכות רגילה לזכות חוקתית (בעקבות ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ) appeared first on המשפט.

בחינת מצבם העדכני של צווי ההביאס קורפוס במשפט הישראלי מראה על דעיכתם. דעיכה זו בולטת במיוחד לאור תפקידם החשוב בשלבים שבהם צעד המשפט הישראלי את צעדיו הראשונים, והשימוש שעשה בהם בג"ץ לביסוס עליונות שלטון החוק ולהכפפתם של פרטים וגופים למרותו. דעיכה זו אינה מקרית ומשקפת העדפה מערכתית ומתודולוגית. במרכזו של המאמר יעמדו שלושה גורמים, שהובילו לדלותם של צווי ההביאס קורפוס: (א) התפתחות אלטרנטיבות סטטוטוריות להביאס קורפוס; (ב) פסיקה קזואיסטית הנעדרת ייחוד פרוצדורלי או מהותי; (ג) המהפכה החוקתית ואימוצה של הביקורת השיפוטית על חקיקה ראשית. המשותף לכל הגורמים הוא העדפה של הנדסה חוקתית גרנדיוזית – אם על ידי המחוקק ואם על ידי בתי המשפט – של מרחב חירות האדם.

The post ישראל צבי גילת ויהושע (שוקי) שגב – מה קרה להביאס קורפוס? על משמרת החירות בבג"ץ appeared first on המשפט.