מנחם מאוטנר הוא במידה רבה ה"מקס ובר" של ההיסטוריוגרפיה של המשפט הישראלי. הוא "ובר" מכמה סיבות: בגלל החשיבות שהוא מייחס לתפקיד המניע של רעיונות ותרבות בהיסטוריה של המשפט (לעומת החשיבות של כוחות מטריאליים למשל). הוא "ובר" בגלל העניין שלו בפורמליזם במשפט, אבל בעיקר הוא ה"ובר" של ההיסטוריוגרפיה של המשפט הישראלי בגלל ההשפעה הרבה שהייתה לתזות שלו ובייחוד לטענה, שניסח לראשונה באופן מקיף בספרו ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי משנת 1993 ,על אופייה של הפסיקה הישראלית ועל תהליכי השינוי שחלו בה בין שנות החמישים לשנות השמונים של המאה העשרים. בשש-עשרה השנים שעברו מאז פרסום "תזת מאוטנר", היא הספיקה להוליד שורה של ביקורות ודיונים. הנה רק שתי דוגמאות מהשנה האחרונה: השנה התפרסם מאמר חשוב של פרופ' רון חריס על מאפייני המשפט הישראלי בעשור השלישי לקיומה של מדינת ישראל במאמר זה, שכותרתו היא "משפוט הספרה הציבורית בעשור השלישי" נטען כי תופעות מרכזיות שעליהן מדבר מאוטנר בהבחנה שלו בין שנות החמישים לשנות השמונים (ואשר מקושרות אצל מאוטנר למהפך של שנת 1977 ולשקיעת ההגמוניה של תנועת העבודה), כמו למשל עלייה במידת ההתערבות של בתי המשפט בספרה הפוליטית, החלו למעשה כבר בסוף שנות השישים ובראשית שנות השבעים, עוד קודם למהפך של 1977. כתימוכין לעמדתו מצביע חריס למשל על גידול משמעותי במספר העתירות שהוגשו לבג"ץ בראשית ובאמצע שנות השבעים כאשר תנועת העבודה עדיין הייתה בשלטון.

The post אסף לחובסקי – משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת הערות על ספרו של מנחם מאוטנר appeared first on המשפט.

"מטרת המשפט היא הצדק", כך פתח הנשיא אהרן ברק את דבריו בטקס השבעת שופטים חדשים בבית הנשיא ב29.8.1995. אולם, המשפט אינו מבוסס על הגישה כי צדק ייעשה, ולו גם ייחרב העולם. כדברי השופט חיים כהן, "השופט אינו מחוקק והוא עושה צדק על פי החוק, ולא בניגוד לחוק". כאשר נתקל בית המשפט בחוסר התאמה בין הדין לבין הצדק, הוא מנסה לגשר על פער זה, ככל הניתן, ובלבד שלא ייאלץ לפסוק בניגוד למה שנתפס על ידו כצודק. במקרים אלה המשפט שואף למצוא פתרון כולל, שיתאים לכל המקרים, אולם מאחר שניסיון כזה עלול לעלות במחיר כבד למאבקיהם המשפטיים של נאשמים ספציפיים, לעתים מסתפק בית המשפט בעשיית צדק במקרה הספציפי שלפניו, תוך ויתור על שינוי הכלל. בחלק הראשון של מאמר זה אסביר את הבעייתיות של העדפת פתרון למקרה הקונקרטי במסגרת המשפט הפלילי. לאחר מכן אנסה לבסס שני מודלים המחפשים אחר פתרון כולל, בהשראת התאוריה של הפילוסוף הצרפתי ז'יל דלז. בחיבורו Coldness and Cruelty מציע דלז שתי דרכים של מחאה, המאפשרות לחרוג מגבולותיו של החוק, לאתגר אותו, לחתור תחתיו ולפתח אותו. הדרך האחת פועלת מן הגבול העליון של החוק: זהו ניסיון להציע חוק גבוה יותר, עיקרון נעלה, שגובר על החוק שממנו מבקשים לחרוג. הדרך השנייה פועלת מן הגבול התחתון של החוק, על ידי יישומו הקפדני והמדוקדק, מה שדלז מכנה "עודף מסירות". יישום כזה, לפי דלז, מעורר במקרים מסוימים דווקא את האבסורדיות של החוק, ולכן בכוחו להוביל דווקא לשינויו. בטיעון הפילוסופי בחיבוריו השונים של דלז שזורים טקסטים ספרותיים, כמו אלה של הרמן מלוויל, פרנץ קפקא ולואיס קרול. טקסטים אלה אינם משמשים אותו כאילוסטרציה או כאנקדוטה, אלא נמצאים בלב לבו של הטיעון הפילוסופי עצמו. בדומה, אני סבור כי השימוש ברעיונותיו של דלז יכול לתרום רבות לשיח המשפטי, ולא כאנקדוטה או כאילוסטרציה, אלא דרך שזירתם בלב לבו של הטיעון המשפטי.

The post אבי לובין – חריגה מגבולות החוק: שלושה מודלים לגישור בין הדין לבין הצדק appeared first on המשפט.

הפילוסופיה אינה בעלת תפקיד של ממש בשגרת החיים של בית המשפט. לעתים היא שרויה מאחורי הקלעים, בעיקר כשבית המשפט דן בצדק, אולם גם אז היא לא נראית באולם המשפט. ועם זאת, יש שהשופט או השופטת חורגים מעולם המשפט, על מושגיו, על תפיסותיו ועל הליכותיו, ומזמינים פנימה את האורחת, המצטיירת זרה ומרוחקת, גם אם היא נראית נשואת פנים, כדי שתשמיע להרף עין את קולה של אהבת החכמה. המשנה לנשיא, השופטת מרים בן-פורת, נתנה לפילוסופיה שעה קלה של פתחון פה בע"א 518/82 זייצוב נ' כץ. במאמר זה, הנכתב לכבודה, נרחיב את היריעה בדבר ההערה הפילוסופית שהופיעה בהצגת עמדתה של השופטת בסוגיה מרכזית אחת שנדונה באותו פסק דין.

The post אסא כשר – "נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא" appeared first on המשפט.

לבתי משפט קושי מיוחד להתמודד עם סוגיות שבהן קיימות מחלוקות מדעיות חריפות המחייבות הכרעה על אודות התנאים הדרושים להוכחה מדעית במשפט. שילוב של שלושה תחומים – מדע, פילוסופיה ומשפט – קובע את יחסה של מערכת המשפט לסוגיות של הוכחה מדעית. המאמר סוקר את התנאים שהוצבו להוכחה מדעית בהליכים משפטיים בארצות-הברית ובישראל על רקע מקומו הייחודי של המדע בתרבות המערבית והתפתחותן של גישות חדשות לבחינת ראיות מדעיות. המאמר טוען כי הוצנע תפקידה המרכזי של הפילוסופיה במפגש בין המדע למשפט.

The post דניאל פיש – קביעת התנאים להוכחת עניינים מדעיים במשפט: פילוסופיה ולא מדע appeared first on המשפט.

 אבל הספרות שעוסקת בסמכות לא השכילה לראות בסמכות מקרה פרטי של התופעה שאני מכנה מתן טעמים במובן החזק, סוג מתן הטעמים שמעורב גם במקרים של בקשות והבטחות. במאמר זה, אני ממקם את הדיון בסמכות בהקשר של תאוריה כללית של מתן טעמים במובן החזק שאני מפתח במקום אחר, וממנה אני גוזר מסקנות למקרה הפרטי של סמכות. בפרט, אני מראה מדוע סמכות אינה תופעה מסתורית מבחינה מטפיזית, ואיך – בקווים כלליים – סמכות ניתנת להצדקה. אני גם דן באופן ביקורתי בתאוריית הסמכות המשפיעה של יוסף רז, ומכליל את מושגי הטעם המוציא והטעם המוגן שהוא הכניס לספרות זו. אני גם מציע הסבר מקעקע של המחשבה שלסמכות יש זכות לשלוט, במובן זה שהנתינים של סמכות מוצדקת חבים את חובת הציות שלהם לסמכות עצמה.

The post דוד אנוך – סמכות ומתן-טעמים appeared first on המשפט.

שאלת הלגיטימיות היא שאלה מרכזית בפולמוסים פילוסופיים על סמכות. הדיונים מתחילים לרוב בשאלה הנורמטיבית: מה הופך סמכות מעשית לסמכות לגיטימית. המאמר דן בתפיסה המוסדית של סמכות על ידי ההסבר מדוע סמכויות הן מוסדיות מטבען.
בנוסף, המאמר בוחן כיצד תפיסה מוסדית זו משליכה על שאלת הלגיטימיות ושואבת מההבחנה בין מוסדות וולונטריים ללא-וולונטריים. לבסוף, המאמר משיב לכמה התנגדויות אפשריות לתפיסה המוסדית ומתמקד בכמה היבטים נורמטיביים של יחסי נתין-סמכות.

The post אנדריי מרמור – תפיסה מוסדית של סמכות appeared first on המשפט.

מאמר זה דן במושג שיצר יוסף רז כדי להסביר כללים מחייבים, מושג הטעמים המוציאים, ובטיעוניו של רז לכך שבכללים מחייבם הם טעמים מוציאים. טעמים מוציאים הם טעמים לא לבצע פעולות על יסוד סוגים מסוימים של טעמים אחרים. חלקו הראשון של המאמר מציג את הסבריו של רז למושג ואת טיעוניו לכך שכללים מחייבים הם טעמים כאלה. מדובר בארבעה טיעונים: הטיעון על יסוד ההצדקות לכללים, הטיעון על בסיס ההשוואה בין כללים ובקשות, הטיעון על בסיס ההשוואה בין כללים והחלטות והטיעון המבוסס על הפנומנולוגיה הפסיכולוגית הנלווית להתנגשות בין כללים מחייבים לטעמים רגילים. אחר כך בא החלק הגדול של המאמר, העוסק בביקורת הטיעונים האלה. חלקו האחרון מוקדש לביקורת על עצם רעיון הכללים המוציאים. ביקורת זו נסבה על עמימותו ומידת התועלת שבו. מושג הטעם המוציא, כך נטען בחלק האחרון, מטשטש את ההבחנה בין טעמים לא לבצע בדיקה עובדתית בדבר נוכחותם של טעמים לפעולה, טעמים לא לשקול טעמים אלה כנגד טעמים אחרים, וטעמים לא לנהוג בהאם לטעמים לאחר שנשקלו. בשתי משמעויותיו הראשונות אין הטעם המוציא אלא טעם מסדר ראשון לא לבצע פעולות מנטליות של בדיקה ושקילה. במשמעותו השלישית הוא כמו כל טעם מסדר ראשון הגובר על טעם אחר, שהוא בהכרח גם טעם לא לפעול לפי הטעם האחר.

The post חיים גנז – כללים מחייבים וטעמים מוציאים appeared first on המשפט.

האם אנשים יכולים להיות אוטונומיים, אם הם כפופים לסמכות, ובפרט, האם הם יכולים להיות אוטונומיים אם הם כפופים לסמכות החוק? החל משנות השבעים כתב הפילוסוף יוסף רז סדרת עבודות אשר חוללו מהפכה בפילוסופיה של המשפט. בעבודות אלה טען רז כי סמכות יכולה להכתיב את התנהגותם של אנשים עד כי לא יביאו בחשבון טעמים שהיו גורמים להם להתנהג אחרת. נדמה שבעקבות זאת עלולים להיגרם מתח או קונפליקט בין סמכות לאוטונומיה, שכן אדם אוטונומי מגיב בעצמו לטעמים לפעולה. מבקרים שונים הסיקו שרז מתייחס לאנשים כאילו הם אמורים לציית באופן עיוור למקורות הסמכות, אף שלא כך הוא – ובפרט, כאילו הם לרוב מכבדים את סמכות החוק, אף שלא כך הוא. למעשה, למיטב הבנתי, במענה לשאלה הכללית, רז טוען כי סמכות עשויה לשרת אוטונומיה. לא אסכם עמדה זו; בפרק ב' אטען שתשובה זו משכנעת, בין השאר משום שנדרשת הכרעה אוטונומית לקביעת תחום שיפוטה של סמכות, ולקביעת היקף הטעמים שהיא מוציאה ממאזן השיקולים (להלן: תחולת הוצאה). באשר לשאלה הספציפית של סמכות החוק, רז קובע שהחוק טוען לסמכות בלתי-מוגבלת. בפרק ג' אטען שאף שהחוק אינו מכיר בגבולות סמכותו, אל לו לטעון לסמכות בלתי-מוגבלת. החוק אכן טוען לתחום שיפוט בלתי-מוגדר, ולהוראות החוק יכולה להיות תחולת הוצאה בלתי-מוגדרת. יחדיו, הטענות בפרק ב' ובפרק ג' עונות על השאלה הפרטנית: האם אנשים יכולים להיות אוטונומיים אם הם כפופים לסמכות החוק? התשובה בפרק ד' היא "כן": חוקים פוגעים תכופות באוטונומיה, אך אין דבר בטבעו של החוק שפוגע בה. עם זאת, טבעו המלאכותי והמערכתי של החוק טומן בחובו סיכון ממשי שחוק של מערכת משפטית מסוימת אכן יפגע באוטונומיה.

The post טימותי אנדיקוט – פרשנות, תחום שיפוט וסמכות מחוק appeared first on המשפט.