לפני למעלה מ־20 שנים נחקק בישראל חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים. ייחודו של החוק היה בכך שהוא אסר על הפליה בשוק הפרטי ובכך הביא לתחולה של ערך השוויון גם בהתקשרויות שבהן לא מעורבים גופים ממשלתיים או ציבוריים. עם זאת, גם תחת חוק איסור הפליה נותרו בישראל צורות הפליה שאותן החוק אינו אוסר. בראשן ניצבות הפליה במכירה ובהשכרה של מקרקעין והפליה במתן שירות אישי. אף שהוראות החוק לא יצרו הסדר שלילי בענייני הפליה, מאז חקיקתו נוטים בתי המשפט לבחון מקרים של הפליה אך ורק בהתאם להוראותיו, כך שמקרי הפליה שאינם נכנסים בגדר החוק נותרים ללא מענה משפטי הולם. המאמר מציג את הדרכים המשפטיות שבהן ניתן להתמודד גם כיום עם מקרי הפליה שאינם אסורים על פי חוק איסור הפליה ומציע כלים פרקטיים לצורך כך. כלים אלה לקוחים מתוך כל אחד מענפי המשפט הפרטי המרכזיים: דיני הנזיקין, דיני החוזים ודיני הקניין. בתוך כך מוצע גם שימוש חדשני בכלים משפטיים קיימים שעד כה טרם נעשה בהם שימוש בישראל על מנת להתמודד עם הפליה, כמו תנאי חוזה משתמעים בדיני חוזים ועוולת המטרד בדיני הנזיקין.

The post רונן אברהם – בנפרד ועדיין שווה? על דרכי ההתמודדות עם מקרי הפליה הנופלים בנפרד מתחולת חוק איסור הפליה appeared first on המשפט.

ענף סוכנויות הנסיעות מרכז פעילות כלכלית בהיקף ניכר בתחום התיירות, תחום פעילות שחשיבותו בעולם המודרני הולכת וגדלה. עם זאת, בחיקוקים הרבים החלים על עסקה להזמנת שירותי נופש, כמו גם בפסיקה, אין תשובה ברורה לגבי מהות תפקידה של סוכנות הנסיעות ומעמדה המשפטי. המאמר בוחן את החוזים שבהן משתמשות סוכנויות הנסיעות לצורך ההתקשרות עם לקוחותיהן; סוקר את החיקוקים הרלוונטיים והחובות המוטלות עליהן מכוחם; ומנתח את הגישות השונות בפסיקה בקשר למעמדן המשפטי ולהיקף אחריותן. בתוך כך המאמר מאיר את המצב המשפטי הקיים, על הקשיים הטמונים בו, ומציע תובנות על אודות השינויים והמגמות המשתקפים בחקיקה ובפסיקה. ניתוח זה מעלה, בין היתר, כי ישנה נטייה לשלול את תוקפן של תניות הפטור שבהן משתמשות סוכנויות הנסיעות בחוזי ההתקשרות עם הלקוח; לטשטש את הקשר בין סיווגן המשפטי לבין היקף אחריותן; ולהטיל אחריות רחבה יותר על סוכנויות הנסיעות הסיטונאיות.

The post אלעד שילד – מותו של סוכן? על אחריותן המשפטית של סוכנויות הנסיעות כלפי לקוחותיהן בדין הישראלי appeared first on המשפט.

צו מוסכם הוא כלי אכיפה סטטוטורי המאפשר לממונה על הגבלים עסקיים (בשמו החדש – הממונה על התחרות) לערוך חוזים רגולטוריים עם גורם מפוקח על רקע הפרות בתחום התחרות. המאמר מבקש לבחון את הצו המוסכם מנקודות המבט של ספרות האכיפה הרגולטורית, הרגולציה ההסכמית, הדמוקרטיה ההשתתפותית והבחירה הציבורית, לשם קידום התאוריה הרגולטורית-משפטית, בפרט בנושא שיתוף ציבור בחוזים רגולטוריים. הטענה המרכזית במאמר היא שרגולציה הסכמית המיושמת בישראל בתחום התחרות לוקה מאוד במידת השקיפות, ההנמקה והשיתוף הציבוריים המאפיינת אותה, באופן אשר עלול לפגוע הן בלגיטימיות שלה והן ביעילותה, וכי ניתן לשפר מנגנונים אלה במידה ניכרת בדרכים המוצעות במאמר. זהו המאמר הראשון בכתיבה המשפטית בישראל המטפל באופן מרכזי ועיקרי בצו מוסכם – מנגנון חשוב בחוק ההגבלים העסקיים (בשמו החדש – חוק התחרות הכלכלית), שעל אף שגילו מתקרב לעשרים שנים, והשימוש בו הולך וגובר בעת האחרונה, הוזנח מאוד בספרות המקומית ובמנגנוני הממשל מבחינה מתודולוגית ותאורטית.

The post שרון ידין – צו השעה: שיתוף ציבור בצו מוסכם appeared first on המשפט.

פסיקת השופט דנציגר בפרשת בלום חושפת את הדרמה של הזכיינות, ומחייבת לעיין במוסד חשוב זה מנקודת שבר: כשהצדדים מצויים בסכסוך, ומי מהם מבקש לצאת מהקשר. סיום ההתקשרות מטלטל את הספינה החוזית כולה, וצפוי להשליך על כדאיות העסקה. הרגולציה של סיום הזיכיון מבנה את התמריצים הפועלים על הצדדים להתקשרות: אם נתיר למזכה לסיים את הקשר לפי רצונו – הוא עלול לטרוף את השקעות הזכיין, מבלי לאפשר לו לקצור באופן מיטבי את פירות עמלו. מצד שני, הכבדה על המזכה עלולה לדחוף את הזכיין לצמצם את השקעותיו ולהחמיר את "נסיעת-החינם". יכולת היציאה מהזכיינות משליכה על הוודאות המסחרית של הצדדים; היא מותחת את מנעד הכוחות שלאורכו הם ינועו במהלך ההתקשרות; והיא מעצבת את ערכו המסחרי של הזיכיון. ברשימה זו אציע אסדרה חדשה של סיום הזיכיון. אפתח בסקירת פסקי-הדין בפרשת בלום על גלגוליה ואנתח את החידוש ההלכתי שבהם. אעמת בין הלכת בלום להלכות קודמות. אציג ניתוח כלכלי של הזיכיון ואציע אסדרה סטטוטורית של סיום הזיכיון על רקע התובנות שיופקו.

The post איריס סורוקר – רגולציה של סיום הזיכיון appeared first on המשפט.

עילת הסיכול מאפשרת לצד לחוזה להשתחרר מחיובי החוזה, משהתרחש מאורע חריג שמונע את ביצוע החוזה או הופך אותו לשונה מהותית. בתי המשפט פירשו את סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות) באופן שהפך את עילת הסיכול לאות מתה בדין הישראלי. במסגרת הקודקס האזרחי החדש, אשר נמצא בהליכי חקיקה בכנסת, מוצע לערוך שינוי יסודי ביחסו של הדין לעילת הסיכול. ההצעה מבקשת "להחיות" את דין הסיכול, באמצעות עיצוב מבחן חדש לתחולת העילה ולהשתחררות מן האחריות החוזית. רשימה זו מבקשת לדון במבחן המוצע לתחולתה של עילת הסיכול באמצעות ניתוח של היסודות התאורטיים שעליהם מתבססת הדוקטרינה החדשה. הניתוח התאורטי מעלה כמה תובנות חדשות. ראשית, בתי המשפט בישראל פירשו את המבחן לעילת הסיכול באופן שמבטא תפיסה שמרנית, שלפיה האחריות החוזית היא אחריות מוחלטת וללא סייגים. שנית, כדי להרחיב את ההכרה בעילת הסיכול, אימצו מנסחי הקודקס מבחן חדש, אך מבחן זה מבוסס על תאוריה המצמצמת משמעותית את עילת הסיכול. שלישית, המבחן שנבחר רחב יותר מן התאוריה שעליה הוא מבוסס, זאת בשל הרחבת שיקול הדעת השיפוטי והתבססות על שיקולי צדק בלתי-מוגדרים. המאמר מבקר בחירה זו ומציע מבחנים חלופיים.

The post גיא מור – האם הקודקס האזרחי אימץ את המבחן הנכון לסיכול חוזה? appeared first on המשפט.

בפסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת גרבוב, מפי השופטת בן-פורת, נקבע, כי אם לא נתקיימו כללי ה"השתק", זכאים צדדים לחוזה שטרם בוצע (Contract Executory) לשנותו בתום לב, גם לאחר שהזכויות שמקנה החוזה הומחו לצד שלישי. פסק הדין עסק בחוזה להקמת מבנים בנמל אילת, שנחתם בין קבלן לרשות הנמלים. הקבלן המחה לגרבוב את זכויותיו לתשלום על פי החוזה. משלא עמד הקבלן בהתחייבויותיו על פי החוזה, הפסיקה רשות הנמלים את החוזה. לאחר זמן, חודש החוזה בין הקבלן לרשות הנמלים, תוך שינויים שגרמו להפחתת סכום חיובה של רשות הנמלים, ולמעשה – לאיפוסו. הנמחה גרבוב תבע את רשות הנמלים על בסיס החוזה המקורי. בדחותה את התביעה, קבעה השופטת בן-פורת מפורשות שאם לא הוסכם אחרת, המחאת זכות על פי חוזה (להלן:"המחאת החוזה") אינה שוללת מהצדדים לחוזה המקורי את הזכות לשנות את תנאיו, לרבות את התחייבויות החייב לפיו, אפילו אם יש בכך פגיעה בזכות שרכש הנמחה על פי ההמחאה. זאת, למרות האמור בסעיף 1 לחוק המחאת חיובים,  בזכות שרכש הנמחה על פי ההמחאה, התשכ"ט-1969, המאפשר עבירות של זכויות הנושה, וממנו ניתן להבין שהנושה המקורי יצא מהתמונה, ואין לו עוד כל נגיעה בחוזה שהמחה. הרשימה מסכמת, בכל הנוגע לחייב ובנוגע לזכות שהומחתה, הנמחה הוא "סוכן גבייה" בלבד, או "שלוח עם כוח לגבות או להקנות את התביעה לשימושו". בדיני היושר, ולפי כללים מודרניים, בהיותו "זכות ראויה" (chose in action), חוב כספי, הנותן עילה לתביעת סכום קצוב, הוא קנייני ועבירותו היא בת 11 הנותן עילה לתביעת סכום קצוב, הוא קנייני (“a piece of property") ועבירותו היא בת-תוקף כלפי צדדים שלישיים. בו בזמן, החוזה שממנו צמח חוב זה אשר הומחה, נותר בגדר התקשרות אישית (“strictly personal“) בין החייב לנושה-ממחה. התקשרות זו אינה מושפעת מן ההמחאה. במסגרת זו ניתנת הצדקה דוקטרינרית לכוחם של הצדדים לחוזה לשנותו לאחר שהומחה ואף אפשר לקבוע את גבולותיו של כוח זה.

The post בנימין גבע – שינויים בחוזה שהומחה בעקבות ע"א 330/75 גרבוב נ' רשות הנמלים. appeared first on המשפט.

פסק דינה של השופטת בן-פורת בע"א 829/80 שכון עובדים בע"מ נ' זפניק הוא מפסקי הדין המרכזיים בדיני חוזים. במשך קרוב לשלושים שנה הוא משמש בסיס איתן לפרשנותה של חובת תום הלב במשא ומתן, המעוגנת בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). סעיף 12 הוא אולי המהפכני ביותר בחוק החוזים. הוא הפנה את פניו של המשפט הישראלי לעברו של המשפט הקונטיננטלי, בייחוד המשפט הגרמני, והציב אתגר פרשני בפני שופטי ישראל. השופטת בן-פורת נענתה לאתגר, וסימנה תוואים ברורים וזהירים באשר להיקף פריסתה של חובת תום הלב, ועמדה חלוצית באשר לסעדים בגין הפרתה. ההלכה שקבעה השופטת לא היוותה תקדים מחייב. היא נאמרה אגב אורחא, ולמרות זאת, צברה כוח רב מיד עם הינתנה. כוחו המיוחד של פסק הדין נבע ממעמדה של השופטת בן-פורת ומעצמתם של הטיעונים שעלו בפניה. בחרתי לעסוק בפסק דין זה מזווית מיוחדת. ביקשתי לעיין בתיק כולו, החל מכתבי הטענות, עבור דרך הראיות והסיכומים בבית המשפט המחוזי, וכלה בטיעונים ובסיכומים בבית המשפט העליון. באופן טבעי גילה העיון בתיק עולם סבוך ומורכב, שחלק ממנו אבקש להציג ברשימה זו. אבחן את המקרה על רקע האירועים הכלליים שאפפו אותו, אציג את פרטיו, אבחן את ההלכה שנקבעה לגביו, את משמעותה ואת השפעתה, ואסיים בשינויים שהתחוללו מאז ועד היום הנוגעים הן להלכה והן לגיבוריה.

The post נילי כהן – גלגולו של שיכון – תרומתה של השופטת בן-פורת לעיצובו של תום הלב במשא ומתן appeared first on המשפט.

בפתח רשימה זו נתחקה אחר תכלית הסדר חלוקת האחריות ונתאר את הפרקטיקה הנוהגת בחיי המעשה ביחסים שבין המנפיק ללקוח בהקשר זה. לאחר מכן נעמוד על פסיקת בית המשפט ועל העקרונות שעל פיהם ניתח את הסדר חלוקת האחריות, תוך בחינה ביקורתית של הפסיקה.

The post אמיר בכר – שימוש לרעה בכרטיס חיוב – שחיקת ההגנה המוקנית לצרכן appeared first on המשפט.

מהו הדין החל על חוזים של רשויות מנהליות? אף ששאלה זו אינה חדשה, התשובה לה עדיין אינה מגובשת. מאמר זה נועד להגדיר את עקרונות היסוד שצריכים לחול על הדיון בחוזים של רשויות מנהליות ולבחון את אופן יישומם, תוך התמקדות בדוגמה של השתחררות רשות מחוזה שכרתה.

The post דפנה ברק־ארז – השתחררות מחוזה של רשות מנהלית: מקרה מבחן לדואליות הנורמטיבית appeared first on המשפט.

המאמר יתמקד בשאלת היחס בין חוזה לרגש או בין חוזה לאהבה, בהקשר של חוזה נישואין ובעיקר הבטחת נישואין; המאמר יבחן אם ראוי לתת תוקף להסכמות פרטיות מסוג זה, ובאיזה היקף; הוא יבחן מה היחס בין הסכמה פרטית בעניין זה לבין ערכיה של החברה.

The post נילי כהן – ירידתה ועלייתה של הבטחת נישואין appeared first on המשפט.

כל תורה פרשנית משפטית חייבת לכלול מענה לשתי רמות שונות של שאלות: מהן התכליות שבאה הפרשנות המשפטית לקדם ומהו המשקל שיש לתת לתכליות אלה במסגרת הפרשנות, כאשר הן מתנגשות זו בזו. לפיכך, בחלק הראשון של המאמר אעסוק בשלב איתור התכליות שהפרשנות המשפטית באה לקדם. יוצג בו הוויכוח בין דוורקין לבין רז בעניין זה. בחלק השני של המאמר אעסוק בשלב מתן המשקל לתכליות, שבאה הפרשנות המשפטית לקדם. הוויכוח הסוער שנלווה להלכת אפרופים נוגע בדיוק בכך. תיבחן בו הגישה המילולית, האובייקטיבית והסובייקטיבית לפרשנות החוזית. הגישה הפרשנית הסובייקטיבית, שאינה מציבה תנאים מוקדמים לקבילות ראיות, היא הראויה במקומותינו, דווקא נוכח היותה של מדינת ישראל מדינה רב-תרבותית. הוויכוח הנלווה להלכת אפרופים מראה עד כמה חסרה הגותו הפרשנית של רז בכל הנוגע לשלב מתן המשקל לתכליות הפרשניות. בחלק השלישי והאחרון של המאמר אבחן שאלה עיונית עמוקה יותר. דווקא לאור עושר התכליות שבאה הפרשנות המשפטית להגשים, ודווקא לאור מורכבות האיזון בין התכליות הללו, עולה השאלה אם ניתן לפתח תורה פרשנית אחידה, החלה על כל הטקסטים המשפטיים כולם, פרטיים וציבוריים כאחד. נראה שתשובתו של רז היא בשלילה, ואילו ברק הראה כי מהלך כזה הוא אפשרי, שכן גם פרשנות החוזים, למשל, כוללת תכלית אובייקטיבית של קידום ערכי היסוד של השיטה וזכויות חוקתיות. אך תכלית זו אינה מתאימה לכל החברות הדמוקרטיות, וודאי שלא לחברות רב-תרבותיות שסועות כמו החברה הישראלית. ערכים אלה ראוי שיוחדרו למערכת היחסים החוזית "מבחוץ" ולא באמצעות פרשנות. בכך מוצבים גבולות ראויים למה שהפרשנות החוזית יכולה להשיג, ולמה שאין להרכיב על גבה, בחברה רב-תרבותית שסועה.

The post גרשון גונטובניק – מחשבות על אודות פרשנות, פרשנות חוזים וגבולותיה appeared first on המשפט.