השיפוט הוא עיסוק ייחודי. קשה לדבר עליו רק במונחי מקצוע; אי-אפשר שלא לדבר עליו במונחי שליחות. בהתמנותם על ידי נשיא המדינה מצהירים השופט או השופטת על התחייבותם "לשמור אמונים למדינת ישראל ולחוקיה, לשפוט משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים" (להלן אשתמש לשם הנוחות במונח "שופט", אך כוונתי כמובן גם לשופטת, ובעידן זה כדאי להזכיר כי השפיטה, כמו השירות המשפטי הציבורי בכלל, היא בין תחומי העיסוק שבהם חלקם של נשים גדול; למעלה ממחצית מכלל השופטים בישראל הן נשים, כולל ארבע בבית המשפט העליון).
השפיטה – ואוכל לדבר עליה רק בראשי פרקים ועל קצה המזלג – כוללת את כל מגוון בעיות האנוש; היא מטילה אחריות רבה מאין כמוה; ניתנו בידך עט או מקלדת ואתה מחליט בגורלו של הזולת, לרבות שלילת חירותו לשנים רבות; אתה מכריע בממונו של הזולת, שלפי חכמינו הוא "שמעמידו על רגליו"; אתה מכריע בזכויותיו אל מול השלטון ובדרכי ההתנהלות של השלטון כלפי האזרח, התושב והשוהה בישראל או בשטחים שבשליטתה.

The post אליקים רובינשטיין – "לב שומע" – על מעשה השפיטה appeared first on המשפט.

ההבחנה בין הזכות הקניינית לבין זכות החיובית הינה הבחנה יסודית במשפט. בנסיבות של חדלות פירעון היא מסייעת להבדיל בין נושים ולקבוע את מדרג העדיפות ביניהם. במאמר זה אני מצביעה על מגמה שניתן לדעתי לאבחן בעשורים האחרונים, שבמסגרתה מיטשטש הגבול בין קניין לבין חיוב בחדלות פירעון. המגמה מודגמת במאמר באמצעות שלוש סוגיות: הראשונה היא זכותו של נושה מובטח לממש את הנכס המשועבד לטובתו בהליכים המיועדים לחיסולה של חברה. השנייה היא נפקותה של תניית שימור בעלות בהליכי חדלות פירעון. והשלישית היא מעמדו של בעל שעבוד צף בחלוקת נכסי החברה. טענתי היא שאף שבכל אחת מהסוגיות האמורות עשויים להיות טעמים מוצדקים לתמורות המתוארות, נלוות אליהן גם עלויות שיש להביאן בחשבון ואשר לא בהכרח קיבלו התייחסות מספקת בפסיקה ובספרות עד כה. המאמר מנתח את הרציונלים העיקריים בספרות המשפטית לעדיפות של הנושה המובטח, ובאמצעותן מצביע על ההשלכות האפשריות של השינויים המתוארים במעמדו. הניתוח המוצע מאפשר לבחון בצורה יותר מעמיקה ומבוססת את המגמה המתוארת, תוך התייחסות להיבטים הכלכליים השונים שמושפעים על ידה.

The post אודליה מינס – טשטוש הגבולות בין קניין לחיוב בהליכי חדלות פירעון appeared first on המשפט.

דברי ברכה לכבוד יציאתו של ספר יורם דנציגר, מאת כבוד השופט בדימוס, אליקים רובינשטיין.

The post דברי ברכה – אליקים רובינשטיין appeared first on המשפט.

מאחורי ההגה של הפעילות הכלכלית בעולם כולו נמצאים התאגידים. לרבים מהם, בעיקר הגלובליים, יש יותר כוח כלכלי ופוליטי מהמדינות שבהן הם יושבים. מכירותיהם של חלק מתאגידים אלו עולים על התל"ג של מדינות רבות. מרבית הפעילות הכלכלית בארץ ובעולם מתבצעת באמצעות תאגידים. השפעת התאגידים על החברה והכלכלה היא עצומה. האישיות המשפטית הנפרדת היא שאפשרה את התפתחות הכלכלה. עם זאת, גודלם וכוחם של התאגידים כיום עלולים להוות כר לביצוע עבירות, ולכן יש חשיבות בהסדרת פעילותם בתחום הפלילי. המאמר פותח בסקירה של התפתחות האישיות המשפטית הנפרדת בכלל והטלת אחריות פלילית על תאגידים בפרט. הטענה המרכזית במאמר היא כי יש לחשב מסלול מחדש ולקבוע דינים הנוגעים לתאגיד במשפט הפלילי המתייחסים לטיבו וטבעו של התאגיד ככזה ולא כנספח לדינים המתייחסים לבני אנוש, כפי שהיה עד כה. יש להרחיב את ההתייחסות בהתבסס על מדיניות המבוססת על כוחם של תאגידים, כוחם הכלכלי אך גם החברתי. בחלקו הראשון של המאמר נדונה תורת האורגנים כבסיס לאחריות הפלילית של התאגיד, ההשלכות הנובעות מכך והקשיים המתעוררים בהרשעת תאגידים כתוצאה מאימוץ תאוריה זו. בחלק זה נדונה גם השאלה מיהו אורגן לצורך הטלת אחריות פלילית על תאגיד.

חלקו השני של המאמר עוסק בשינויים הנדרשים בחקיקה בנוגע לאחריות התאגיד בפלילים. פרק זה נדונה השאלה של הטלת אחריות על התאגיד מכוח אחריות מצרפית של מספר אורגנים; בהגנות העומדות לתאגיד במשפט הפלילי, ביניהן הגנות מסוג צידוק; הגנה לתאגיד כאשר האורגן לא פעל בביצוע העבירה במטרה להיטיב עם התאגיד והגנה לתאגיד המטמיע תוכניות בקרה ופיקוח במטרה למנוע ביצוע עבירות. כמו כן, נערך דיון בחלק זה בזכויות התאגיד כנאשם במשפט הפלילי, ובמרכזן הזכות להליך הוגן. במסגרת זו נדונה השאלה אם עומדת לתאגיד זכות השתיקה והזכות (החיסיון) מפני הפללה עצמית. החלק השלישי של המאמר מתמקד בתיקוני החקיקה הנדרשים בנוגע לענישת תאגידים. בפרק זה נבחנת המטרה העונשית העומדת בבסיס ענישת תאגידים והשאלה אם יש מקום במסגרת זו לעבור מעקרון ההלימה הגמולני לעקרון השיקום. בהמשך יש ניתוח של הבסיס הראוי לענישת תאגידים ואמצעי ענישה נוספים כמו מנגנוני פיקוח, הן לאחר הרשעה והן במסגרת הימנעות מהרשעה ועבודות לתועלת הציבור. ובסיומו, בחלק הרביעי, מרוכזים שינויי החקיקה שיש לקדם.

The post מיכל אגמון־גונן – התאגיד במשפט הפלילי – חישוב מסלול מחדש appeared first on המשפט.

מאמר זה מבקש להציג מודל אנליטי להטלת אחריות על נושאי משרה בתאגיד, באופן שיאפשר מתן מענה סדור לשאלה כיצד על נושא משרה בישראל לפעול בעת קבלת החלטות עסקיות אם ברצונו "להימנע מצרות משפטיות". לשם כך נוקט המאמר במהלך תלת-שלבי. חלקו הראשון של המאמר יוקדש למיפוי מושגי של נורמות ההתנהגות החלות על מקבלי החלטות במשפט באופן כללי, ויסווג נורמות אלו בהתאם לשתי תכליות נפרדות: האחת, הגדרת היעד שצריך לעמוד לנגד עיניו של מקבל ההחלטה, ״שאלת היעד״, ואילו השנייה, קביעת האמצעים שבהם עליו לנקוט לשם השגת יעד זה, ״שאלת הדרך״. חלקו השני של המאמר יעשה שימוש בסיווג זה לשם מיון נורמות ההתנהגות החלות על כלל בעלי העניין בתאגיד. במסגרת זו יוסבר כיצד מנחה חובת האמון את נושא המשרה באשר ליעד הראוי של החלטותיו – פעולה לטובת החברה בכללותה; וכיצד מכתיבה חובת הזהירות את דרך קבלת ההחלטות – פעולה שאינה רשלנית. על רקע דברים אלו יתמקד חלקו השלישי והמרכזי של המאמר בהיקף הביקורת השיפוטית על החלטות נושאי המשרה. המיפוי יאפשר להאיר באור חדש את ההבחנה בין עסקאות ״נגועות״, המערבות בעלי עניין, ובין עסקאות ״נקיות״. בעוד שההחלטות מהסוג הראשון דורשות פיקוח על הגדרת היעד של מקבל ההחלטה (באמצעות חובת האמון), ההחלטות מהסוג השני דורשות פיקוח על דרך פעולתו (באמצעות חובת הזהירות). בשני המקרים הומרה במשפט הישראלי הביקורת המהותית על השאלה אם עמד נושא המשרה בחובתו בביקורת פרוצדוראלית. כפי שיובהר במאמר, ההבחנה בין שתי התכליות מסייעת לשרטט את גבולותיה של הביקורת הפרוצדורלית ולאתר את המקרים שבהם לא ניתן להסתפק בה. הניתוח גם יבהיר מדוע מצבי ביניים שקשה לסווגם כעסקה ״נגועה״ או ״נקייה״ מעוררים קושי, שמקורו בחוסר הוודאות באשר לפיקוח הנדרש על מקבל ההחלטה, אם על הגדרת יעדי ההחלטה או שמא על דרך קבלתה. בכך יאפשר הניתוח להפחית את החששות מפני הפעלתה של הביקורת השיפוטית, ויובהר מדוע הסטנדרטים השונים המוטלים על נושאי משרה בתאגיד, חובת האמון מזה וחובת הזהירות מזה, הם בגדר שניים המשלימים זה את זה, ואינם בגדר ״תָּפַשְׂתָּ מְרֻבָּה לֹא תָּפַשְׂתָּ, תָּפַשְׂתָּ מוּעָט תָּפַשְׂתָּ״.

The post עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון – ״תָּפַשְׂתָּ מְרֻבֶּה, לֹא תָּפַשְׂתָּ״ , האומנם? על נורמות התנהגות, מנגנונים פרוצדורליים וביקורת שיפוטית בדיני התאגידים appeared first on המשפט.

שופטי בית המשפט העליון חלוקים בשאלת הדרך הראויה לניתוח ראיות נסיבתיות בפלילים. גישה אחת מציעה מבחן תלת-שלבי, שבמסגרתו הנאשם נושא ב"נטל" להוכיח כי המסקנה המרשיעה אינה המסקנה הסבירה היחידה. גישה שנייה, המסתייגת ממבחן כזה, הביע השופט הנדל. חששו המרכזי היה שהמבחן התלת-שלבי יגרום להטיה לכיוון של הרשעת נאשם גם כשאשמתו לא הוכחה מעבר לספק סביר.

בהערת פסיקה שנכתבה בעקבות המחלוקת נטען כי אין לחשוש להרשעות שווא כתוצאה מניתוח שגוי של ראיות נסיבתיות, לנוכח תופעות פסיכולוגיות שונות המלמדות על נטייה לתת להן משקל חסר. במחקר הנוכחי נערך ניסיון לבחון את הסוגיה באופן אמפירי, תוך השוואת שיעור ההרשעות השגויות לשיעור הזיכויים השגויים בבתי המשפט.

השוואה זו יכולה ללמד אם שופטים נוטים להרשיע בטעות יותר מאשר לזכות בטעות. ממצאי המחקר מלמדים כי שיעור ההרשעות השגויות בבית המשפט המחוזי גבוה במובהק משיעור הזיכויים השגויים בו, באופן שתומך בחששו של השופט הנדל. ברשימה נדונים ההסברים האפשריים לתופעה, וכן מעמדן ואופן ניתוחן הראוי של ראיות נסיבתיות בפלילים.

The post ניל הנדל ומיכאל כהן – ראיה נסיבתית בעניין מעמדן של ראיות נסיבתיות בפלילים – מבט אמפירי על הרשעות שגויות appeared first on המשפט.

המאמר עוסק בשאלה עקרונית בתחום התביעות הנגזרות: מתי יש להפקיד בידי דירקטוריון החברה את ההחלטה בנוגע לגורל התביעה, וזאת מבלי שבתי המשפט יפעילו ביקורת שיפוטית על החלטה זו. אנו מתמקדים במקרים שבהם דירקטורים שאין להם עניין אישי בתביעה מחליטים בנוגע לתביעה של החברה כנגד נושאי המשרה או בעלי השליטה שלה, וטוענים כי מקרים אלה מחייבים את בתי המשפט בישראל לקבוע עמדה ביחס להשלכות של החשש מ"הטיה מבנית" של דירקטורים על היקף הביקורת השיפוטית על החלטותיהם. המאמר בוחן את השאלה מהי רמת הביקורת השיפוטית שיש להחיל על החלטת הדירקטוריון, תוך הבחנה בין חברות בבעלות מבוזרת לחברות שיש להן בעל שליטה, וזאת לאור החשש מפני החלטה מוטת של הדירקטוריון מצד אחד, והקושי בהעברת הכוח לניהול התביעה לידיו של התובע הנגזר מהצד השני. כמו כן, המאמר בוחן את השאלה מהי ההשלכה של מינוי ועדת תביעות בלתי-תלויה בידי הדירקטוריון על רמת הביקורת של בית המשפט ביחס להחלטה שלא להגיש תביעה, ובאילו נסיבות יכולה ועדה כזו להחזיר לחברה את השליטה בתביעה.

The post אסף חמדני ורות רונן – מי שולט בתביעה הנגזרת? appeared first on המשפט.

מאמר זה בוחן באופן ביקורתי את המודל למיסוי תאים משפחתיים בישראל נוכח התמורות הכלכליות והחברתיות שחלו במשקי הבית למן הקמת המדינה ועד ימינו.

המודל למיסוי בני זוג התייחס במקור למשפחות שחיו בתקופה הוויקטוריאנית בבריטניה. מאז חקיקתו תוקן טלאי על טלאי במשך שנים ארוכות, יצר שעטנז בין מודל המיסוי המאוחד לבין מודל המיסוי הנפרד וככזה הוא מעורר קשיים מושגיים ופרקטיים לא מבוטלים. הטענה המרכזית שמאמר זה מבקש לפתח ולקדם היא הצורך בחשיבה מחודשת של המודל שאומץ למיסוי תאים משפחתיים בישראל בשים לב למשטר הרכושי שבין חברי התא המשפחתי, וזאת בניגוד למגמה שעולה משלל תיקוני החקיקה והבהרות רשות המיסים בעשורים האחרונים, אשר הביאו עקב בצד אגודל לכך שכל אחד מבני זוג ממוסה בנפרד מבן זוגו, בדומה ליחידים רווקים, ומתעלם מכך שנישומים אלה מנהלים משק בית משותף עם אחר כיחידה כלכלית אחת. בהקשר זה אף מוצע לבחון מחדש ובאופן ביקורתי את הצורך בהענקת הטבות מס לחברי התא המשפחתי ואת מידת האפקטיביות של הטבות מס אלה; וככל שיימצא שיש מקום לאפשר לבני משפחה הטבות מס שלא מוענקות ברגיל ליחידים רווקים, מוצע לבחון ניודן של הטבות מס אלה בין חברי התא המשפחתי כמו גם הגבלתן ביחס לתאים משפחתיים בעלי אמצעים, בדומה ל"מבחני ההכנסה" המקובלים במערכת הרווחה בישראל.

The post תמיר שאנן – מיסוי משפחות בישראל במאה העשרים-ואחת appeared first on המשפט.

רשימה זו עוסקת בסוגיה של הגשת בקשת רשות ערעור במקום שבו קיימת למערערים זכות לערער, בין אם בשגגה ובין אם מטעמי נקיטה באמצעי זהירות. הכלל הקבוע בתקנה 410א לתקנות סדר הדין האזרחי (תקנה 149(9) לתקנות החדשות) קובע כי בית המשפט רשאי לדון בבקשת רשות ערעור שהוגשה בטעות משום שלמערער הייתה זכות ערעור, כבכתב ערעור. הרשימה מתמקדת בעניין בלס, שבו קבע השופט דנציגר שכאשר מתדיין טעה והגיש בקשת רשות ערעור אף שהייתה לו זכות לערער, הרי ששופט דן יחיד רשאי לפעול לפי הטעות שעשה בעל הדין, ולא לדון בבקשת רשות הערעור כבערעור אלא לדחות את הבקשה לגופה מבלי להעבירה להכרעת מותב תלתא. באותו עניין השופט דנציגר כדן יחיד פעל על פי הגשת בקשת רשות הערעור ולא העביר את הדיון למותב של שלושה שופטים אלא דן בו לגופו. רשימה זו מתייחסת לזיקה הקיימת בין פסק דין בלס למגמות שונות בפסיקה, כגון המעבר מכללים לסטנדרטים, צמצום היקף מתן הזכות לערער ויעילות כחלק אינהרנטי מסדרי הדין, וכן מציגה את היתרונות והחסרונות בהחלטתו של השופט דנציגר.

The post ד"ר ערן טאוסיג – ערעור בזכות או בקשת רשות ערעור – זו השאלה appeared first on המשפט.

המאמר יציע קריאה חדשה בדנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, על ידי ההבחנה התאורטית הקלסית שפיתח מאיר דן כהן בין כללי התנהגות לכללי שיפוט. המאמר יראה שההבחנה האמורה מתאימה גם לניתוח של כלל הפסלות הפסיקתי שעוצב בדוקטרינת יששכרוב. כלל זה מהווה כלל שיפוט הנסב על הפרת כללי התנהגות של גורמי החקירה בהשגת הראיה שקבילותה נבחנת. בעניין שמש ביקשה המשטרה מבית המשפט לתת אישור מראש להפרת מספר כללי התנהגות במסגרת החקירה. ייטען כי דעת הרוב בעניין שמש שגתה כאשר אפשרה את הפרת כללי ההתנהגות, ואילו דעת המיעוט, שבה החזיק השופט דנציגר, צדקה כאשר ביקשה למנוע זאת. המאמר יראה כי כיוון שבעניין שמש טרם הופר כלל התנהגות עובר להחלטת בית המשפט, אזי הדוקטרינה המתאימה לדיון הייתה דוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים ולא דוקטרינת יששכרוב. בהמשך המאמר ייטען כי דנ"פ שמש הניח תשתית לקיום משפטי זוטא לקבילות ראיות חפציות בשלב הטענות המקדמיות ובפני שופט שונה מזה שידון בהליך העיקרי. המאמר יצביע על כך שקיום משפט זוטא כזה יכול לפתור כשל המצוי עתה בסדר הדין הפלילי בישראל, ויתרונותיו הדיוניים עולים על חסרונותיו. עוד ייטען כי ניתן לעגן את קיומו של משפט הזוטא האמור בדין הקיים. זאת אם מכירים בכך שדוקטרינת יששכרוב היא סוג של הגנה מן הצדק.

The post ד"ר אלקנה לייסט – על כללי התנהגות, כללי שיפוט, ועל קיום משפטי זוטא לבחינת קבילות ראיות חפציות – קריאה חדשה בדנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נגד שמש appeared first on המשפט.

השנים האחרונות העמידו במבחן את חובת פרסום התשקיף הקבועה בסעיף 15 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח–1968. חובה ותיקה זו היא הוראת הדין הקובעת את תחולתו של חוק ניירות ערך, וממנה נגזר מתי עסקים המבקשים לגייס כספים מהציבור יהיו כפופים למסגרת הפיקוחית המשמעותית שמשית החוק. סביבת הריבית הנמוכה המעודדת נטילת סיכונים, והתפתחות האמצעים הטכנולוגיים המקילים על פנייה לציבור וגיוס כספים ממנו, הביאו עימם פרץ ניסיונות לעקוף את חובת פרסום התשקיף. היא הפכה מוקד עניין עבור פעילים בשוק ההון, רשות ניירות ערך ובתי המשפט. מה נועדה חובת פרסום התשקיף להשיג? מהו התוכן שיש ליצוק להגדרת ניירות ערך? מהן הפעולות העשויות להיחשב כהצעה של ניירות ערך? האם פנייה למשקיעים מסוימים צריכה להיות פטורה מחובת פרסום התשקיף? על שאלות אלה ואחרות ניתן מענה ברשימה מקיפה זו , העוסקת בחובת פרסום התשקיף. הרשימה בוחנת את שלושת רכיבי החובה, את פסיקת בתי המשפט בעניינם, ואת הצורך בתיקוני חקיקה. התפיסה הכללית בדבר חשיבות הפיקוח על פעילות פיננסית המופנית לציבור הרחב מקבלת ברשימה זו ביטוי קונקרטי, והדיון בסעיף הליבה הקצר של חוק ניירות ערך מעלה לסדר היום ומחדד את הסוגיות המורכבות הגלומות בו.

The post אמיר וסרמן וצפנת מזר־לייסט – חובת פרסום תשקיף כקו ההגנה של ציבור המשקיעים appeared first on המשפט.

מאמר זה עוסק בתחום שכמעט שאינו עומד לבחינה אקדמית ביקורתית בישראל: דיני התעמולה. תכלית דיני התעמולה היא להתוות את גבולות המותר והאסור מבחינה נורמטיבית בכל הנוגע לפעילות הפוליטית של המפלגות והפוליטיקאים. דיני התעמולה ומערכות הבחירות בישראל מתנהלים בהתאם לחוק ארכאי משנת 1959, ולכן, נשיא המדינה ויו"ר ועדת הבחירות לכנסת ה-20 (הח"מ), מינו ועדה ציבורית בראשות נשיאת בית המשפט העליון בדימ' השופטת דורית ביניש, שפרסמה לאחרונה דוח המציע רפורמה נרחבת בדיני התעמולה. במאמר זה בוחנים הכותבים את האיזון העקרוני שביסוד דיני התעמולה, וכן את האיסורים המרכזיים שבדין בכל הנוגע לתעמולת בחירות. בחינת האיזון העקרוני והאיסורים הפרטניים נעשית במאמר בשני מישורים: במישור העבר וההווה (הדין המצוי) הכותבים מתארים – תוך הסתמכות על החלטות שהתקבלו בעיקר במהלך כהונתו של השופט ג'ובראן כיו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-20 – כיצד ניתן ונכון לעשות שימוש בחוק הקיים כדי להגשים את תכליות דיני התעמולה. במישור העתיד (הדין הרצוי) הכותבים מציגים בתמצית את המלצות ועדת ביניש בעניין הנדון.

The post סלים ג'ובראן וגיא רוה – דיני תעמולת בחירות: עבר, הווה, עתיד appeared first on המשפט.

פסיקת השופט דנציגר בפרשת בלום חושפת את הדרמה של הזכיינות, ומחייבת לעיין במוסד חשוב זה מנקודת שבר: כשהצדדים מצויים בסכסוך, ומי מהם מבקש לצאת מהקשר. סיום ההתקשרות מטלטל את הספינה החוזית כולה, וצפוי להשליך על כדאיות העסקה. הרגולציה של סיום הזיכיון מבנה את התמריצים הפועלים על הצדדים להתקשרות: אם נתיר למזכה לסיים את הקשר לפי רצונו – הוא עלול לטרוף את השקעות הזכיין, מבלי לאפשר לו לקצור באופן מיטבי את פירות עמלו. מצד שני, הכבדה על המזכה עלולה לדחוף את הזכיין לצמצם את השקעותיו ולהחמיר את "נסיעת-החינם". יכולת היציאה מהזכיינות משליכה על הוודאות המסחרית של הצדדים; היא מותחת את מנעד הכוחות שלאורכו הם ינועו במהלך ההתקשרות; והיא מעצבת את ערכו המסחרי של הזיכיון. ברשימה זו אציע אסדרה חדשה של סיום הזיכיון. אפתח בסקירת פסקי-הדין בפרשת בלום על גלגוליה ואנתח את החידוש ההלכתי שבהם. אעמת בין הלכת בלום להלכות קודמות. אציג ניתוח כלכלי של הזיכיון ואציע אסדרה סטטוטורית של סיום הזיכיון על רקע התובנות שיופקו.

The post איריס סורוקר – רגולציה של סיום הזיכיון appeared first on המשפט.

שתי טכניקות משפטיות מאפשרות לבעל שליטה לרכוש את חלקם של בעלי המניות מהציבור בחברה ציבורית, להפוך אותה לחברה פרטית ואף למחוק אותה מהמסחר בבורסה (תהליך המכונה "עסקת Going Private"). האחת, הצעת רכש מלאה עוגנה בחוק החברות. האחרת, מיזוג משולש הופכי היא פיתוח יצירתי של הוראות המיזוג בחוק החברות והוכרה בפסיקה כחלופה לגיטימית להצעת הרכש המלאה. בשנים האחרונות נמחקו מהמסחר בבורסה עשרות חברות תוך שימוש בטכניקות אלה. שתי הטכניקות מתאפיינות בהגנות שונות לבעלי המניות מהציבור. הספרות האקדמית והפסיקה תומכות בזכותם של בעלי שליטה לעצב את העסקה כרצונם, מתוך הנחה כי הטכניקות החלופיות משיגות בסופו של דבר תוצאה מהותית זהה: ככל שתושלם העסקה, ישולם בה לבעלי המניות מהציבור מחיר הוגן בעבור מניותיו. באמצעות מחקר איכותני המבוסס על ראיונות עם 12 עורכי דין עתירי ניסיון בעסקאות going private בוחן מחקרנו את הנחת השוויון המהותי המונחת בבסיס חופש הבחירה שניתן לבעלי השליטה בעיצוב עסקת רכישת הציבור. מהמחקר עולה חשש כי חברות רבות אינן מסוגלות כלל להימחק מהמסחר בבורסה אף כאשר התועלת במחיקתן עולה על התועלת שבהמשך המסחר במניותיהן. זאת, עקב עלותה הגבוהה של טכניקת המיזוג מחד גיסא ועקב הקושי להשיג את הרוב המיוחד הדרוש לקבלת הצעת רכש מלאה מאידך גיסא. עוד מצביע המחקר על פערים בין שתי הטכניקות המכרסמים בתוקפה של הנחת השוויון המהותי. הצעת הרכש מספקת רמת ודאות משפטית וכלכלית גבוהה לבעל השליטה, אינה כרוכה במעורבות של הדירקטוריון אך קשה יותר ליישום ככל שלחברה פיזור גדול יותר של בעלי מניות ולוקה בהיקף המידע המובא לידיעת בעלי המניות הניצעים. לעומת זאת, השימוש הגובר בוועדה בלתי-תלויה כאמצעי לחיסון עסקת מיזוג הופכי משולש מפני ביקורת שיפוטית הופך טכניקה זו לאטרקטיבית אך מייקר אותה באופן שמגביל אותה לחברות אמידות. קיימת חוסר ודאות ביחס לרמת הביקורת השיפוטית על הוועדה הבלתי-תלויה, אך המחקר מצביע על העדפה מובהקת של עורכי הדין לטכניקת המיזוג ולשימוש בוועדה הבלתי-תלויה. מתעורר חשש כי הסיבה להעדפה היא היכולת של בעל השליטה להשפיע על מקבלי ההחלטות בעסקה ולהגיע לעסקה נוחה יותר מבחינתו.

The post עידו באום, טל וינטרויב ודנה מנחם־ינאי – "חופש העיצוב" במבחן המעשה: עסקאות Going Private בישראל מפרספקטיבת עורכי הדין appeared first on המשפט.

עקרון חוקיות המנהל קובע ברירת-מחדל עבור הרשות המנהלית: מותר לה לעשות רק מה שהותר לה במפורש בחוק. זהו הכלל הבסיסי במשפט המנהלי, בה"א הידיעה, "יסוד היסודות", והוא מתחדד כשהפעולה המנהלית פוגעת בזכויות אדם. העקרון מקדם מטרות מגוונות כהפרדת רשויות והגבלת כוח, קידום שקיפות, ודאות והגינות, הגנה על זכויות הפרט ומניעת שרירות. אף שצמח בפסיקה, כיום נושא העיקרון ממד פורמלי, המתבטא בפסקת ההגבלה בחוקי היסוד. המשפט הפלילי הינו חלק מהמשפט הציבורי ומופעל בידי רשויות מנהליות: המשטרה, התביעה, הסנגוריה הציבורית ואף הרשות השופטת. המאמר מראה שבזירה הפלילית הפעלת העיקרון שרירותית או מקרית. מתוארות פרקטיקות פוגעניות מגוונות שאינן מעוגנות בחקיקה כלל, אף שהן חשובות ושכיחות: הפעלת מודיעים, סוכנים ומדובבים כפרקטיקות משטרתיות; עריכת הסדרי טיעון מצד התביעה והסנגוריה הציבורית; יצירת הסכם עבור עד מדינה בידי הפרקליטות והמשטרה; ואפילו פרקטיקות שיפוטיות. חולשת העיקרון מוסברת בהעדר תרופה מתאימה בהקשר הפלילי. אכיפה ללא סמכות אינה מקימה דיון עצמאי אלא לכל היותר נבלעת במסגרות פורמליות מצומצמות וחלשות בהגנה על זכויות הפרט. ראוי להכיר בדלות כוחו של העיקרון במישור הפלילי ולתור אחר אפיקים חלופיים להשגת תכליותיו.

The post אסף הרדוף – דין פלילי בלתי-מוסמך: עקרון חוקיות המנהל פוגש את המשפט הפלילי appeared first on המשפט.

הכלל הידוע לפיו "מצווה לקיים דבר המת" ניצב בבסיס דיני הצוואות. השאלה אם יש לאפשר לאדם להכתיב, ללא כל הגבלה, באיזה אופן יחולק רכושו לאחר מותו העסיקה הוגים ושופטים מאז ומקדם. חרף המשקל שראוי להעניק לרצונו של המצווה, בשל זכותו לחירות ולאוטונומיה, ניתן להצביע על טעמים המצדיקים הטלת מגבלות על חירות זו, בשל פגיעה בעקרונות אוניברסליים אחרים של צדק ומוסר. מקרה פרטי של השאלה הרחבה בדבר זכותו של המצווה לנסח את צוואתו ללא כל מגבלה היא השאלה אם ראוי לתת תוקף לתנייה בצוואה אשר מדירה יורש הפונה לערכאות כנגד הצוואה (תניית סילוקין). שאלה זו, שהיא בעלת היבטים עיוניים ומעשיים, עומדת בבסיסה של רשימה זו. באמצעות סקירת הדין המשווה, מוצגים ארבעה מודלים שונים לאיזון בין זכותו של המצווה לקבוע תניית סילוקין לבין זכותו של נהנה לפנות לערכאות כנגד הצוואה. בהמשך המאמר נערך ניתוח של הפסיקה הישראלית בסוגיה זו לאור המודלים העיוניים ומוצעת דרך חדשה לסווג את תניות הסילוקין כתניות סילוקין "צרות" או "רחבות".

The post יורם רבין ואלון רודס – תניות סילוקין בצוואה appeared first on המשפט.

האם הימנעות מעסקה בנייר ערך עשויה לעלות לכדי הפרת האיסור על סחר במידע פנים? תשובתי לשאלה זו שלילית. הימנעות מעסקה בנייר ערך אינה עולה, לשיטתי, כדי סחר אסור במידע פנים, גם כאשר אין ספק שהעסקה לא יצאה אל הפועל בשל מידע פנים. מסקנה זו ראויה מבחינת לשון החוק, מבחינת הגיונו הפנימי ומבחינת תכליתו. בחינת לשון החוק הקובעת את האיסור על סחר במידע פנים, הן בישראל והן בארצות הברית, מעלה כי האיסור נכתב בשפה ברורה, כך שיחול על עסקאות בנייר ערך ולא על מקרים של הימנעות מעסקה בשל מידע פנים. אולם מעבר לכך, בהגדרת האיסור על סחר במידע פנים, המחוקק ובתי המשפט ויתרו באופן מודע על הדרישה לקשר סיבתי בין ביצוע העסקה לבין החשיפה למידע הפנים. גם כאשר מדובר בעסקה שתוכננה ממילא, אין לקיים אותה משקיימת חשיפה למידע פנים. מנגד, וכתמונת מראה, כאשר לא מתבצעת עסקה בנייר ערך, אין מקום לבחון קיומו של קשר סיבתי בין ההימנעות מביצוע העסקה לבין החשיפה למידע, כך שאין הפרה של האיסור גם אם ההימנעות מהעסקה נבעה מאותה חשיפה. הרשימה עוסקת אפוא ברובד הלשוני של החוק, בניתוח קוהרנטי של האיסור על סחר במידע פנים, ובפרשנות תכליתית של האיסור.

The post שרון חנס – האם הימנעות מעסקה בנייר ערך בשל מידע פנים מהווה עבירה? appeared first on המשפט.

מאמר זה עוסק בפסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת בן חיים. בפרשה זו קבעה דעת הרוב, בין השאר, כי חיפוש משטרתי יכול להתבצע אף בהיעדר סמכות על פי דין, ובלבד שהחיפוש בוצע על סמך הסכמתו המודעת של מושא החיפוש. נקודת המוצא למאמר היא דעת היחיד בפרשה זו, מפי השופט דנציגר, המבקרת את עמדת הרוב הן בשל עקרון חוקיות המנהל והן בשל הטלת ספק בטענה לפיה במערכת היחסים בין שוטר ואדם עשויה להתקיים הסכמה חופשית ואמיתית. בהמשך לדברי השופט דנציגר, המאמר טוען כי הביסוס הרעיוני לעמדת הרוב, לפיו הסכמה אוטונומית של אדם עשויה לבסס מקור סמכות לחיפוש משטרתי, עלול להוביל למשטר משפטי המבוסס על קביעת אחריותו הראשונית של אדם בהתאם לאפיוניו החברתיים ובהתאם להתאמתו ל"טיפוס עברייני". על יסוד מחקרים העוסקים באופן בו נוצר חשד בלב שוטר, לרבות הטיות חשיבתיות בהקשר זה, ואף מתוך בחינת פסיקה ישראלית המבוססת על הלכת בן חיים, המאמר יטען כי עמדת הרוב עשויה לטפח הלך חשיבה סמוי המבסס אחריות פלילית על אפיון "סוגו" של העושה.

The post חמדה גור־אריה – על מצוקתו של האדם (שלא) מן היישוב: בעקבות פסק דינו של השופט דנציגר בפרשת בן חיים appeared first on המשפט.

העמדה לדין היא החלטה בעלת השלכות גורליות. היא מטילה אחריות כבדה על התביעה הכללית, אשר לה נתונה סמכות שיקול הדעת בנושא. הגשת כתב אישום קובעת את גורלו של הנאשם ומשפיעה על נפגע העבירה ועל הציבור כולו. המאמר דן בשאלת הרף הראייתי שללא קיומו לא ניתן יהיה להעמיד אדם לדין. חיפוש אחר נקודת האיזון בין האינטרסים הנוגדים מוביל למסקנה כי אין להעמיד אדם לדין, אם אין ציפייה סבירה שהוא יורשע על ידי בית המשפט. עם זאת, הדרישה ל"סיכוי סביר להרשעה", כשלעצמה, אין בה די כדי לקבוע את התשתית הראייתית הנדרשת לצורך העמדה לדין. על כן, יש להציב רף מינימלי מתחתיו לא ניתן להעמיד אדם לדין, ולקבוע במפורש כי לצורך העמדה לדין נדרשת הסתברות ברמה של מאזן הסתברויות, לאמור: כי סיכויי ההרשעה יעלו על סיכויי הזיכוי. מדובר ברף הסמכות התחתון להעמדה לדין של אדם, אשר מתחתיו לא יועמד אדם לדין, תהא אשר תהא מידתו של העניין הציבורי. לצורך יישום המבחן הראייתי הנדרש כדי לקבל החלטה על העמדה לדין, נדרש התובע למהלך תלת־שלבי לפיו, בשלב הראשון עליו להגיע למסקנה כי קיימות ראיות לכאורה לאשמתו של הנאשם; בשלב השני, עליו להשתכנע כי קיימת תשתית ראייתית להכרעה של הרשעה מעבר לכל ספק סביר; ובשלב השלישי, עליו להעריך כי קיים סיכוי של יותר מ- 50% כי בית המשפט ירשיע את הנאשם בדין. בהקשר לכך מבחן ההסתברות הוא מבחן שעניינו "מעל 50% הסתברות שתיקבע הרשעה מעבר לספק סביר". לאור חשיבותה של ההחלטה על העמדה לדין, מוצע במאמר כי יגובש קוד תביעה אשר ינחה את התובעים על אודות התהליך המחשבתי הנדרש בטרם ההחלטה על העמדה לדין, ויקבע את המבחנים והשיקולים הנדרשים לצורך ההחלטה על העמדה לדין.

The post יניב ואקי – סיכוי סביר להרשעה – סבירותו של סיכוי appeared first on המשפט.

נקודת המוצא של המאמר היא שלפרשנות יש ממד ערכי, ולכן היא עשויה לשמש הן ככלי רגרסיבי והן כאמצעי לתיקון פערי כוחות ולצמצום של אי שוויון. בהתאם לכך המאמר בוחן את תפקידן ותרומתן של בחירות פרשניות המסייעות להעצמתם של צדדים מוחלשים במשפט, ובעיקר לקידומו של ערך השוויון. הדיון מתמקד בשני מקרי מבחן, זה של פרשנות המקדמת עקרונות של צדק חברתי וזה של פרשנות פמיניסטית המכוונת לצמצום של אי שוויון מגדרי. בהמשך נבחנת הדילמה של פרשנויות סותרות, המתעוררת גם במקרים שבהם יש הסכמה על הערכים שביסוד ההליך הפרשני, תוך התמקדות במקרים שבהם ישנן כמה אוכלוסיות מוחלשות בעלות אינטרסים מנוגדים, או באלה שבהם ניתן להתבונן בשאלה הפרשנית מכמה נקודות מבט פמיניסטיות. המאמר אינו מציג פתרון כולל למצבים אלה, אך הוא מצביע על עקרונות שצפויים לסייע בהתמודדות עמם – באמצעות מתן משקל לדפיציט הדמוקרטי (במקרה הראשון) ול"שאלת האשה" (במקרה השני). המאמר מדגיש את חשיבות השימוש בפרשנות לקידום שוויון לנוכח התפקיד המרכזי שיש לה בפיתוח המשפט.

The post דפנה ברק־ארז – פרשנות, שוויון והעצמה appeared first on המשפט.

תחום חדלות הפירעון של פרטים הוא תחום אשר כמעט אינו מסוקר וזוכה להתייחסות מועטה יחסית, זאת בניגוד לחשיבותו, להשלכות הרוחב ולאחוז הפרטים באוכלוסייה אשר חוסים בצלו. מערך גביית החובות בישראל הוא מבוזר ואינו אחיד, על גופים שונים חלים חוקים שונים וזכויות החייבים משתנות בהתאם. מאמר זה יתמקד בשני הליכי חדלות פירעון, פשיטת רגל והליכי הפטר וגבייה בהוצאה לפועל ויבקש לבחון, באופן ביקורתי, את המצב הנתון של הליכי חדלות פירעון, את השינויים שנעשו וההצעות הקיימות, בכפוף לשתי שאלות יסוד: "מה המדינה רוצה?"  ו"מה המענה ההולם לחדלי הפירעון?" המאמר עוסק בהצגת אופן הטיפול המצוי כיום בתיקי חדלות פירעון של יחידים, ובוחן את התחום על רבדיו, תוך בחינה אמפירית ודיון בפער בין המצב המצוי לרצוי.

The post נטע נדיב – סיפור של חדלות פירעון: רפורמות פוגשות את ההליך השיפוטי appeared first on המשפט.

יצירות פונקציונליות ויצירות אמנות שימושית הן יצירות שיש להן רכיבים מבטאים (expressive) בצד רכיבים מהותיים המוכתבים מהשימושיות לה הן נועדו. לפיכך, דיני זכות יוצרים חשדניים כלפי יצירות אלה ומעניקים להן הגנה רק לאחר עמידה במבחנים מחמירים יותר מהמבחנים הרגילים להגנה על יצירות. הפסיקה האחרונה בישראל ובארצות הברית החייתה את הצורך לדון בקו הגבול שבין שימושיות לבין יצירתיות בהקשר של דיני זכות יוצרים מצד אחד ובין הגנת זכות יוצרים להגנות דינים אחרים, בעיקר דיני העיצובים המסחריים, מצד שני. מאמר זה יציע ביקורת על הפסיקה האחרונה, הן לאור היעדר התאמתה לתכליות שבבסיס דיני זכות יוצרים, הן לאור היעדר התאמתה ללשון החוק והן בשל הקשיים שמעוררות התוצאות המתבקשות ממנה. בעקבות הביקורת, המאמר יציע טקסונומיה מחודדת כמצע לדיון ביצירות פונקציונליות וביצירות אמנות שימושית, וכן את דרך הניתוח הראויה של כל קבוצת יצירות בטקסונומיה, המיישבת את הביקורות שהועלו. בתמצית, הטענה היא שהגנת זכות יוצרים על יצירות פונקציונליות צריכה להינתן רק להיבטים מבטאים שאין להם כל תכלית שימושית, וכי אמנות שימושית צריכה להיות מוגנת, ככלל, באמצעות דיני העיצובים ולא באמצעות דיני זכות יוצרים. בכל הנוגע ליצירות מוגנות המוטבעות על מוצרים או חפצים, הטענה היא שמשעה שההטבעה בוצעה על ידי היוצר, לא תינתן עוד הגנת זכות יוצרים ליצירה ביחס למוצרים עליה הוטבעה, והגנה על אלה תהיה אפשרית רק לפי דיני העיצובים. זאת, בניגוד לפסיקה האחרונה של בית המשפט העליון.

The post עמרי רחום־טוויג – פונקציה של יצירתיות: הגנת זכות יוצרים על יצירות פונקציונליות ואמנות שימושית appeared first on המשפט.

לצורך פיתוח טכנולוגיות רפואיות מתקדמות, נדרשת לחוקרים גישה לנתוני עתק רפואיים, לרבות תמונות דימות ותכנים נוספים המצויים ברשומות רפואיות של מטופלים. מאגרי רשומות רפואיות מוחזקים בידי קופות חולים, בתי חולים ומוסדות רפואיים אחרים. כללי האתיקה הרפואית ודיני זכויות החולה והפרטיות מסייגים את השימוש המחקרי בתכנים הנמצאים ברשומות הרפואיות ובכך מקשים על מיצוי התועלת הטמונה במידע. לאור התפתחותן של שיטות מחקר המבוססות על נתוני עתק, הצפויות להביא לפריצות דרך ברפואה, חיוני לשחרר את צוואר הבקבוק. במאמר זה נמפה את המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית, נעיין בשאלת הקניין במידע הרפואי האישי בכלל ובתמונות דימות בפרט, ונציע מודל חדש להנגשת מידע רפואי לחוקרים. המודל מתאפיין בשליטה של המטופל במידע הרפואי המתייחס אליו, ובהכרה בזכותו להנאה כלכלית מהשימוש המשני במידע למחקר ופיתוח. המודל המוצע משוחרר מפגמים הטבועים במנגנונים הקיימים להעברת מידע רפואי לשימוש מחקרי ומסחרי.

The post נחום קריתי, טניה ברסקי, אור גלרט ויובל לנדאו – קניין גופני ולמידה עמוקה appeared first on המשפט.

רשימה זו מבקשת להתוות קווים לאחריותו של בעל שליטה לנוכח ההתפתחויות בפסיקה בעת האחרונה. משטר אחריות זה, שבמרכזו חובת ההגינות, הוא אחת הסוגיות הסתומות בדיני החברות שלנו בעת הנוכחית. גורם לכך שילוב של אתגר מעשי ניכר בעיצובה של אחריות בעל שליטה יחד עם ניסוח מוקשה ואף משובש של חוק החברות, התשנ"ט-1999 בנושא זה. אלה הביאו לסברה המוכרת, כי אחריותו של בעל שליטה כלפי החברה, במסגרת חובת ההגינות שלו לפי סעיף 193 לחוק החברות, היא חובה "מוחלשת" בהשוואה לחובת האמון של נושאי משרה ואמונאים אחרים. הרשימה בוחנת אפוא את סברת "החובה המוחלשת" אל מול הפסיקה, אשר עד כה לא נתנה לכך נפקות. לאחר מכן, נדון בקצרה בנושא הטלת אחריות על בעל שליטה בגין סיוע להפרת חובת האמון, אשר גוררת חבות כחבותו של אמונאי מפר. נראה שאם חבותו של בעל שליטה כמסייע להפרת חובת האמון היא כחבותו של המפר העיקרי, ראוי שגם חבותו שלו, כמפר עיקרי, תהיה שקולה לכך.

The post עמיר ליכט – כוח גדול ואחריות גדולה: קווים לאחריותו של בעל שליטה בחברה appeared first on המשפט.

האם קיימת זכות לייצוג על-ידי עורך-דין בהליכי משמעת? ואם כן – מה היקפה ובאילו מצבים ראוי להכיר בה? שאלות אלה מלוות את המשפט הישראלי תקופה ארוכה, ודומה שעדיין לא ניתנו להן תשובות סופיות מחייבות בכל ההקשרים. ברשימה זו אבקש לבחון את סוגיית הזכות לייצוג בהקשר המיוחד של הליכי משמעת בתחום הספורט. הבחינה תיעשה בעיקרה באספקלריה של פסק הדין בעניין בן-הרוש – שהכריע בשאלת הזכות לייצוג בהליכי משמעת במוסדות להשכלה גבוהה – ומשמש מאז אבן דרך מרכזית לדיון בסוגיית הזכות לייצוג בדין המשמעתי. הטיעון המרכזי ברשימה הוא שבכל הנוגע למוסדות המשמעת של איגודי ספורט ראוי לבכר את עמדת המיעוט של כב' השופט דנציגר בעניין בן-הרוש, התומכת בזכות גורפת לייצוג, בניגוד להסדר הנוהג כיום.

The post ירון קובו – חור בהגנה: על הזכות לייצוג בהליכי משמעת של איגודי ספורט (בעקבות ע"א 8077/08 אוניברסיטת חיפה נ' בן-הרוש (30.12.2012)) appeared first on המשפט.