מנחם מאוטנר הוא במידה רבה ה"מקס ובר" של ההיסטוריוגרפיה של המשפט הישראלי. הוא "ובר" מכמה סיבות: בגלל החשיבות שהוא מייחס לתפקיד המניע של רעיונות ותרבות בהיסטוריה של המשפט (לעומת החשיבות של כוחות מטריאליים למשל). הוא "ובר" בגלל העניין שלו בפורמליזם במשפט, אבל בעיקר הוא ה"ובר" של ההיסטוריוגרפיה של המשפט הישראלי בגלל ההשפעה הרבה שהייתה לתזות שלו ובייחוד לטענה, שניסח לראשונה באופן מקיף בספרו ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי משנת 1993 ,על אופייה של הפסיקה הישראלית ועל תהליכי השינוי שחלו בה בין שנות החמישים לשנות השמונים של המאה העשרים. בשש-עשרה השנים שעברו מאז פרסום "תזת מאוטנר", היא הספיקה להוליד שורה של ביקורות ודיונים. הנה רק שתי דוגמאות מהשנה האחרונה: השנה התפרסם מאמר חשוב של פרופ' רון חריס על מאפייני המשפט הישראלי בעשור השלישי לקיומה של מדינת ישראל במאמר זה, שכותרתו היא "משפוט הספרה הציבורית בעשור השלישי" נטען כי תופעות מרכזיות שעליהן מדבר מאוטנר בהבחנה שלו בין שנות החמישים לשנות השמונים (ואשר מקושרות אצל מאוטנר למהפך של שנת 1977 ולשקיעת ההגמוניה של תנועת העבודה), כמו למשל עלייה במידת ההתערבות של בתי המשפט בספרה הפוליטית, החלו למעשה כבר בסוף שנות השישים ובראשית שנות השבעים, עוד קודם למהפך של 1977. כתימוכין לעמדתו מצביע חריס למשל על גידול משמעותי במספר העתירות שהוגשו לבג"ץ בראשית ובאמצע שנות השבעים כאשר תנועת העבודה עדיין הייתה בשלטון.

The post אסף לחובסקי – משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת הערות על ספרו של מנחם מאוטנר appeared first on המשפט.

ספרו החדש של פרופ' חיים זנדברג משתלב בקבוצת מחקרים שראו אור בעשור האחרון, המתארים את תהליכי העברת הזכויות במקרקעין בארץ-ישראל, מאז תקופת המנדט, לידי המדינה וגופים ציבוריים אחרים, כמו גם את תהליך הסדר הזכויות במקרקעין, כביטויים לסכסוך היהודי-ערבי ולדו-קיום המורכב של שתי הקהילות האתניות בארץ זו. את רוב ספרו מקדיש זנדברג לתגובה מפורטת למחקריהם של שלושה חוקרים: ד"ר אלכסנדר (סנדי) קידר ותלמידו, ד"ר ג'רמי פורמן – שניהם מאוניברסיטת חיפה, וד"ר אורן יפתחאל מאוניברסיטת בן-גוריון. בסדרה של פרסומים, גיבשו השלושה נרטיב היסטורי ברור, המתאר את התהליכים המשפטיים האמורים כמהלך רב-זרועי שבמסגרתו פעלו יהודי ארץ-ישראל לנשל את ערבייהָ מחלק ניכר ממקרקעיהם. בעלי עמדה זו רואים את טיפול הממסד הישראלי, על זרועותיו השונות, בקרקעות ערביי ארץ-ישראל כמסכת אחת של התאנויות שנקט הצד היהודי בסכסוך על ארץ-ישראל כדי למקסם את כמות הקרקע שבשליטתו ולמזער את כמות הקרקע שבשליטת הצד הערבי.

The post אדם חפרי וינוגרדוב – משטר המקרקעין בישראל בסבך הסכסוך היהודי-ערבי על ספרו של חיים זנדברג, מקרקעי ישראל: ציונות ופוסט-ציונות appeared first on המשפט.

ספרו של נתן ברון הוא מסע במנהרת הזמן אל שלהי המאה ה-19 וראשית המאה ה-20. המחקר חושף את צפונותיה של מערכת המשפט הארץ-ישראלית בתקופה שראשיתה בשלהי התקופה העות'מאנית ואחריתה במחציתה של תקופת המנדט הבריטי בארץ ישראל. החיבור מנתח את מאפייני המבנה והפעולה של מערכת המשפט בשתי חטיבות הזמן שלפני ואחרי ראשית המנדט ומציג את הדמויות המרכזיות שהשפיעו על עיצובה. הספר מחולק לארבעה חלקים. בחלק הראשון מנתח ברון את הרפורמות שעברה מערכת השיפוט העות'מאנית החל ממחצית המאה ה-19 וכלה בשלהי התקופה העות'מאנית. בחלק השני מתמקד ברון בתיאורה של קבוצת משפטנים יהודים שחבשה את ספסלי הפקולטה למשפטים בקושטא בראשית המאה ה-20. קבוצה זו ("קבוצת קושטא") הצמיחה דמויות שבלטו בהמשך המאה ה-20 הן במערכת המשפט והן במערכת הפוליטית הארץ-ישראלית. בחלק השלישי של הספר מתאר ברון את תהליך הקמתה של מערכת השיפוט המנדטורית תוך הבלטת התפקיד המרכזי של פונקציונר בריטי נשכח – מיג'ור אורם ביגלנד קלרק.

The post חיים זנדברג – אומרים שהיה פה שמח לפני שנולדתי על ספרו של נתן ברון "שופטים ומשפטנים בארץ ישראל – בין קושטא לירושלים" 1930–1900 appeared first on המשפט.

ספרה המרתק והמהנה מאוד לקריאה של דפנה ברק-ארז עוסק בשינויים שחלו בהסדרה המשפטית בישראל של גידול החזיר ומכירתו, תוך ניסיון להתחקות אחר התהליכים החברתיים-תרבותיים שהביאו לשינויים אלה. ברק-ארז עוקבת, באמצעות מחקר היסטורי מעמיק ופרטני, אחר השינויים שחלו, משלהי תקופת המנדט ועד ימינו אלה, בהיקפם של האיסורים המשפטיים על גידול החזיר ומכירתו, ובפרשנות שניתנה להם בפסיקתם של בתי המשפט. היא מנסה להתחקות אחר שינויי העומק החברתיים, הכלכליים והתרבותיים שהובילו לשינויים בחוק ובפסיקה. בחלקה הראשון של רשימה זו אעמוד בקצרה על הנושאים העיקריים הנדונים בספר. בחלקה השני אבחן את עמדתה של ברק-ארז, שלפיה בסוגיית איסורי החזיר, גילו בתי המשפט עמדה של ניטרליות ערכית, ורק שיקפו, פחות או יותר, את השינויים התרבותיים שחלו בחברה הישראלית. אטען כי למעשה אי-אפשר להסביר כראוי את ההתפתחויות המשפטיות שחלו בסוגיית איסורי החזיר מבלי לעמוד על הכרעות נורמטיביות, ושנויות במחלוקת, שאימץ בית המשפט העליון בהקשר זה.

The post יעקב בן שמש – על Outlawed Pigs, מאת דפנה ברק-ארז appeared first on המשפט.

זכור לי ויכוח שהתקיים ביני לבין פרופ' חת לפני כעשרים וחמש שנה. בימים ההם התחלתי לעבוד על חוק החברות החדש והפצתי טיוטות להערות של מומחים. בין היתר הבעתי את אמונתי בשוק החופשי ואת הלקח שנגזר מן האמונה הזו – שהרגולטור מחויב לרסן את כוחותיו ולצמצם את הרגולציה רק לאותם מגזרים שבהם ניתן להבחין בבירור בכשל שוק. פרופ' חת, שהיה אחד מן המעירים לטיוטות שהפצתי, אם לא החריף שבהם, העיר כי נכון שיש לצמצם את הרגולציה למגזרים של כשל שוק, אך הבעיה היא שיש כשלי שוק בכל פינה, ולכן תפקידו של הרגולטור הוא מסיבי. חשבתי אז שחת מגזים, והחזקתי בדעה זו שנים רבות. המשבר הנוכחי בשוקי תבל טופח עתה על פניי, וזה הזמן להודות כי הצדק היה עם חת, ולא אתי. ההרצאה שבדעתי לשאת היום איננה אלא אילוסטרציה קטנה המדגימה את חכמתו של חת ואת קוצר ראייתי שלי.

The post אוריאל פרוקצ'יה – שכר הבכירים והמשבר הכלכלי appeared first on המשפט.

מוצרים מערכתיים (System Products) מבוססים על עבודה מתואמת. המדפסת המחוברת למחשב צריכה לתאום לדרך פעולתו. כרטיס הזיכרון צריך לתאום למצלמה הדיגיטלית. תכנת מחשב יישומית צריכה לפעול לפי הקודים של מערכת ההפעלה. מכשיר הדי.וי.די. או מצלמת הווידאו צריכים להקרין על מסך הטלוויזיה. במערכות משולבות מעין אלה, כמה רכיבים מופעלים מתוך הדדיות (Interoperability), על מנת להשיג את התוצאה המבוקשת. היכולת לפעול ב"שיתוף פעולה" מותנית בהתקיימותה של תכונת תאימות (Compatibility) בממשקי החיבור שבין הרכיבים. ההחלטה אם לאפשר תאימות בממשקי המערכת נתונה בידי היצרן. יצרן הבוחר בממשק פתוח יוצר מערכת מודולרית, המאפשרת המרת רכיבים. למשל, יצרן של חומרת מחשב (מוצר מערכתי ראשי) עשוי ליצור ממשקי התחברות "פתוחים" בין יחידת המחשב לכונני דיסקים, למדפסות או למצלמות מחשב (מוצרים פריפריאליים). ממשק פתוח מאפשר לצרכן לבחור בין מוצר פריפריאלי המיוצר על ידי יצרן המוצר הראשי, לבין מוצר פריפריאלי חיצוני המיוצר על ידי מתחרה. אך היצרן עשוי לבחור במערכת סגורה, המונעת הצטרפות של רכיבים שאינם מיוצרים על ידו. במערכת סגורה, היצרן הוא המספק את כל רכיבי המערכת. ניסיון לחבר למערכת רכיב חיצוני ייתקל בממשק סגור. בחלק הראשון אפתח בסקירה קצרה של הדין הרלוונטי. החלק השני יוקדש לניתוח כלכלי של הסוגיה. בחלק השלישי אעמוד על השיקולים להתערבות שיפוטית. כפי שאראה, ראוי בדרך כלל להימנע מהתערבות בבחירותיו הטכנולוגיות של היצרן, וזאת גם מקום שבו מדובר במונופול. הטעם לכך הוא, כפי שאטען, שהשלכות ההתערבות על המשך התהליך החדשני אינן ודאיות. החשש הוא כי בטווח הארוך ההתערבות עלולה להזיק, ועלותה תגבר על התועלת שלכאורה עשויה לצמוח בטווח הקצר.

The post איריס סורוקר – שיקולים תחרותיים בסוגיית התאימות appeared first on המשפט.

כותרת המאמר וכך גם השימוש התדיר שנעשה במונח "סחר בנשים", מנסים לשקף את המציאות העכשווית שבה גופן של נשים יולדות הופך להיות מקור הכנסה של אחרים, רק בשל תהליך הלידה שהן עוברות. מטרת מאמר זה היא למפות את הדרכים המגוונות שבהן מופק כסף מן היולדות בישראל – כמעט תמיד על חשבון זכותן החוקית לבחירה חופשית ולאוטונומיה על גופן, ולעתים קרובות מאוד אף על חשבון בריאותן ורווחתן. טענתי המרכזית היא כי מצב דברים זה אינו חוקי, לפחות מבחינה חוקתית, ואף אינו ראוי, בייחוד במדינת ישראל, המעודדת לידה כמעט בכל מחיר. במאמר זה אתמקד בעיקר בהוראת חוק הביטוח הלאומי משנת 1953 (להלן: "החוק"), שלפיה רק יולדות אשר מתאשפזות לצורך הלידה תוכלנה לזכות בכיסוי הוצאות הלידה שלהן מטעם המדינה, ובדמי כיס האמורים לעזור לה ברכישת ציוד בסיסי לרך הנולד. החוק הביא, תוך שנים ספורות, למעבר כמעט מוחלט של לידות מהבית אל בתי החולים. בפועל, ניתן בכך לבתי החולים מונופול על הטיפול ביולדות. אמנם היו ניסיונות לטעון שהאשפוז האמור מוצדק מבחינה בריאותית, אולם טענה זו מעולם לא הוכחה. בנסיבות אלה אני מוצאת לנכון להתייחס אל החוק כעוסק במתן מונופול כלכלי לכל דבר, ומכאן הניסיון להבין מיהם הנהנים ממנו ומיהם הניזוקים ממנו. בעמודים הבאים אטען כי החוק היטיב בבירור עם בתי החולים, בכלל, ועם הרופאים העובדים שם, בפרט. חשוב לציין, כבר עתה, כי רווחי הרופאים מתעשיית הלידה הושגו לרוב על חשבונן של המיילדות, שהן המטפלות המסורתיות של היולדות לאורך השנים. יתר על כן, בעיקר משנות השמונים ואילך, נכנסו בעלי אינטרסים נוספים לזירת הלידה, כגון יצרני טכנולוגיית לידה, נותני שירותים רפואיים פרטיים וכן עורכי דין המתמחים בתביעות של רשלנות רפואית. במאמר זה אתאר את האינטרסים הכלכליים של גורמים אלו בלידה. עם זאת, אתמקד בייחוד בחלקה של המדינה.

The post אומי לייסנר – תעשיית הלידה בישראל. appeared first on המשפט.

המשפט והספרות – שתי בריות שונות הן, ובכל זאת, למרות השוני ביניהן, "הן צריכות זו לזו ומשלימות זו את זו". נראה כי על אף שורשיו העמוקים של החיבור בין שתי דיסציפלינות אלה בתולדות התרבות המערבית – החל בדרמה היוונית הקלאסית שהנגידה בין משפט האל למשפט האדם; המשך בכתיבתם המודרנית של דוסטויבסקי, שייקספיר, קפקא וקאמי, על מערכות היחסים המורכבות שתיארו בין האדם ובין מערכת המשפט; וכלה בספרות הפופולרית בת זמננו – קשר זה עדיין אינו מובן מאליו ודורש הסבר, שלא לומר הצדקה רבתי. מה לו למשפט – העוסק במפגיע בכוח פוליטי, והמזוהה במובהק עם חוק – ולספרות, הנתפסת כמי שמתמקדת בתחושותיו של הפרט ובקונפליקטים האישיים שלו? מהו לבו של החיבור בין זה הנתפס כפועל יוצא של הליך רציונלי, מחשבתי ומקצועי, ובין זו המאובחנת לא אחת כפעילות אנושית הנמדדת בקריטריונים אסתטיים, אמנותיים? חיבור זה מהווה הזמנה למעשה שידוכין בין המשפט לספרות, ומטרתו להציג ולמפות את המחקרים החשובים העומדים בבסיסו של שדה מחקר זה, ואף לנסות ולהבין כיצד הוא עשוי להאיר חלקים לא מבוטלים בחיינו – האישיים והמקצועיים. החיבור מחולק, באופן מובחן, לשניים: בחלקו הראשון הוא מביא את התפיסות השונות המוכרות כיום בנוגע לזיקה שבין שתי הדיסציפלינות, מבקש להבין את מהותן, ואף להציג גישות שונות, חלקן ביקורתיות, על אודות זיקה מחקרית זו. בחלקו השני הוא מציג את צדו האחר, המשלים, של המטבע ועוסק בהבנת המשפט באמצעות ספרות, דרכה ובעזרתה. בכגון דא עומד החיבור על ההבנה שלפיה ההוויה המשפטית היא נרטיבית (סיפורית) בבסיסה, וכי לסיפור, מעצם הווייתו, יש כוח רב בהטמעה ובהבנה של נורמות תרבותיות, חברתיות ומשפטיות בחיינו.

The post אסף טבקה – משפט וספרות: למהותה של סינרגיה appeared first on המשפט.

מאמר זה מנתח את החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה בעניין פלוני אשר קבעה, באופן תקדימי, כי ילד שנולד להיות בגובה הנמוך מהממוצע ובעל סיכונים רפואיים אחרים, זכאי לתבוע בעילה של "הולדה בעוולה". החלטה זו הרחיבה את המסגרת המשפטית של הולדה בעוולה בשניים: ראשית, בית המשפט קבע שלצורך גיבוש העוולה של הולדה בעוולה, די אם ההתרשלות כלפי התובע (או הוריו) הייתה דיונית. כך, גם אם ההחלטה שלא להפסיק את ההיריון הייתה סבירה בנסיבות העניין, הרי בכל זאת נזקו של התובע (המום שבחייו) הוא בר-פיצוי. שנית, בית המשפט הרחיב את ההסתכלות על הנזקים הנמצאים במסגרת של "הולדה בעוולה", ופסק, לראשונה מאז הוכרה באופן עקרוני, כי גם נזק סוציו-אקונומי שאינו רפואי, הוא נזק בר-פיצוי. לאחר סקירת הפסק וביקורת על קביעת בית המשפט הנוגעת להחלטה אם לאשר את הפסקת ההיריון אם לאו, תטען רשימה זו כי ההחלטה בעניין פלוני אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות בסיסיים בדיני הנזיקין. זאת, בהתבסס על כך כי בית המשפט קובע שיסוד ההתרשלות הוכח במקרה הקונקרטי; כי עוולת הרשלנות התקיימה בנסיבות העניין, וזאת ללא הוכחה של קשר סיבתי לנזק; כי נפסק פיצוי על דרך האומדנה, וזאת שלא כמקובל; וכי לאור כלל השבת המצב לקדמותו, טעה בית המשפט משלא התייחס לנכות התפקודית של התובע ומשפסק פיצוי אשר אינו מבטא את הצורך בשיפור תפקודו של התובע. בהמשך תתייחס רשימה זו לחשש ספציפי שמביע בית המשפט כשיקול בפסיקת הפיצוי גלובלי בעניין "המדרון החלקלק". הרשימה תראה כי חשש זה לוקה בכשל לוגי, והוא אף אינו מבוסס במקרה הנדון כאן. בחלק האחרון של המאמריסופר (מחדש) הסיפור שאינו מסופר בעניין פלוני ושמשמש, להערכתי, בסיס ורקע להחלטתו של בית המשפט. סיפור זה יראה כי בית המשפט בעניין פלוני התעלם, הלכה למעשה, מהמשמעויות האישיות והחברתיות של מסכת האירועים שעוברת האישה בכל משך ההיריון, ועל ידי כך חיזק את העוול שנעשה לאמו של הקטין. סיווג סיפור המעשה כנתון לחוות דעת רפואיות "ניטרליות", "מדעיות" ו"אובייקטיביות" והכרעה בו בקני מידה "רפואיים", כך יטען במאמר, הנציחו את הפעלת הכוח הפוליטי-ממסדי של המשפט על הפרט, ובייחוד על גוף האישה. מאמר זה ייחתם בקריאה לעיון מחדש בשימוש שראוי לעשות בעילת ההולדה בעוולה, ובקשר שבין עילה זו לסוגיית הפסקת ההיריון ולהנחיות משרד הבריאות המסדירות סוגיה זו.

The post דניאל שפרלינג – על הולדה בעוולה והטעם שבטעמים להפסקת היריון: הרהורים בעקבות פלוני נ' מדינת ישראל appeared first on המשפט.

ההגנה מן הצדק, שעוגנה לאחרונה בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, מאפשרת לנאשם לטעון לאחר תחילת המשפט טענה מקדמית שלפיה "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". ההגנה מן הצדק מכירה ב"צדק" כחלק אינטגרלי מהמשפט. תפיסה זו אינה חריגה, שכן דברי חקיקה רבים מאזכרים את המושג "צדק". עורכי דין נוהגים לחתום בקשות המוגשות לבית המשפט במילים: "מן הדין ומן הצדק להיעתר לבקשה". המילה "צדק" נכללת גם בהצהרת האמונים של שופט בפני נשיא המדינה: "אני מתחייב לשמור אמונים למדינת ישראל ולחוקיה, ולשפוט משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים". אף על פי כן, מובן כי המושג "צדק" הוא מושג כללי ועמום שיש לצקת בו תוכן. משימה זו אינה פשוטה, שכן השאלה מהו צדק מעסיקה ללא הרף פילוסופים מימיהם של אפלטון ואריסטו ועד לימינו אלה. אולם ענייננו אינו בגיבוש תאוריה מקיפה של צדק. במאמר זה ברצוני לבדוק את מידת יכולתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק לסייע לשופט לזכות נאשם כאשר מצפונו של השופט מתקומם לנוכח הרשעה. זאת, לא משום שהוא מפקפק בשאלת ביצוע העברה – אדרבה, ברור לו שהנאשם עבר את העברה – אלא משום שההרשעה נוגדת את תחושת הצדק שלו. אראה כי הסמכות שמקנה ההגנה מן הצדק לזכות נאשם מטעמים חיצוניים לאשמה מוגבלת למדי בהשוואה לסמכות ה-Nullification של חבר מושבעים. השוואה זו, יש בה כדי להביא להרהורים בדבר הצורך לאמץ את מוסד חבר המושבעים במדינת ישראל, תוך מתן אפשרות בחירה לנאשם בין שפיטה על ידי שופט מקצועי לבין שפיטה על ידי חבר מושבעים. באופן מעשי יותר, במציאות שבה לא קיים מוסד של חבר מושבעים, יש בהשוואה זו כדי להביא להרהורים בדבר הצורך לצקת תוכן רחב לדוקטרינת ההגנה מן הצדק כפי שזו מעוגנת במשפט הישראלי.

The post רינת קיטאי סנג'רו – הגנה מן הצדק מול סמכות ה-Nullification של חבר המושבעים – זיכוי אדם שביצע עברה על בסיס שיקולים חיצוניים לאשמה appeared first on המשפט.

דיונים ב"צדק חלוקתי" מלווים את התפתחות המשפט מהמקרא דרך אריסטו ועד ימינו. במאמר זה ברצוננו להציע מודל תלת-שלבי. בשלב הראשון תיבחן שאלת תחולת הצדק החלוקתי הקונקרטי במשפט הפרטי באמצעות היקש מארבעת המודלים לתחולת זכויות יסוד במשפט הפרטי. בשלב השני ייבחר המודל הראוי לדעתנו. בשלב השלישי יסויג המודל הנבחר, כדי למקסם את היתרונות של המודל, מחד גיסא, ומאידך גיסא, לאפשר התמודדות מיטבית עם הטיעונים נגד החלת צדק חלוקתי קונקרטי במשפט הפרטי.

The post חגי ויניצקי ומיכל טמיר – מודלים לתחולת צדק חלוקתי קונקרטי במשפט הפרטי. appeared first on המשפט.

במאמר זה בכוונתי להציג מדד פורמליזם משפטי אשר פיתחתי בהקשר אחר, וליישמו על פסיקת בית המשפט העליון שעניינה "סכסוכים טראומטיים" בחברה הישראלית. אנסה להעריך את המאפיינים הטקסטואליים המיוחדים של פסיקה זו.

The post מיכל אלברשטיין – מדד הפורמליזם בפסקי דין "טראומטיים": אבחון סגנוני. appeared first on המשפט.

בחלק הראשון של הרשימה אציג את הגורמים הכלליים להתגברות ההשפעה של החינוך המשפטי האמריקני על המשפט בישראל. בחלקה השני של הרשימה אציג את האופן שבו הרקע האמריקני של מורי המשפט מוביל לשינוי במרכז הכובד המחקרי מן המקומי אל הזר והאוניברסלי. אסביר מדוע שינוי זה מדאיג. בחלק השלישי אסקור את האופן שבו החינוך המשפטי הזר מזרים ערכים ותפיסות עולם שנוצרו ברקע צפון אמריקני למשפט הישראלי. אדגים כמה מקרים בתחום התמחותי, תחום המקרקעין, הממחישים את השפעתם של ערכים מיובאים על מקרים ישראליים ייחודיים. אציע להציב הערת אזהרה בדבר הסכנה שבקליטת ערכים מיובאים בזירה הישראלית ללא בחינה זהירה ומוקדמת של מידת התאמתם לזירה זו.

The post חיים זנדברג – קולוניאליזם תרבותי: האמריקניזציה של החינוך המשפטי בישראל. appeared first on המשפט.

חיים רמון הורשע בבית משפט השלום בתל אביב בעברה של מעשה מגונה ללא הסכמה, לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. על רמון נגזר עונש של שירות לתועלת הציבור. עם תום ריצוי עונש זה, החליט ראש הממשלה למנות את רמון לשר בממשלה, ולהעניק לו תואר של משנה לראש הממשלה. המינוי אושר על ידי הממשלה ועל ידי הכנסת. בעקבות זאת הוגשה עתירה שבה נטען כי יש לבטל את מינויו של רמון, משום שהמינוי הוא בלתי סביר באופן קיצוני. השופטים פרוקצ'יה וגרוניס קבעו שיש לדחות את העתירה, ואילו השופטת ארבל סברה שיש לקבל את העתירה. סעיף 6(ג) לחוק-יסוד: הממשלה קובע באילו נסיבות לא יוכל מי שהורשע בפלילים להתמנות לתפקיד שר בממשלה: אם המורשע נידון לעונש מאסר, וביום מינויו לתפקיד שר טרם חלפו שבע שנים מעת שגמר לרצות את מאסרו או מיום מתן פסק הדין בעניינו, הכול לפי המאוחר. על דרך החיוב אפשר ללמוד מהסעיף שמי שהורשע בפלילים, אך לא נגזר עליו עונש מאסר, או שנגזר עליו עונש מאסר וכבר חלפו שבע שנים מעת שגמר לרצות את מאסרו או מעת שניתן פסק הדין בעניינו, יוכל להתמנות לתפקיד שר בממשלה. הסעיף מורה עוד כי מי שהורשע ונידון למאסר יוכל להתמנות לתפקיד שר בממשלה גם אם טרם חלף מועד שבע השנים האמור, וזאת אם קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי בעברה שבה הורשע המתמנה לא היה משום קלון. הציר המרכזי שעליו התבסס פסק דינן של השופטות פרוקצ'יה וארבל היה שסעיף 6(ג) האמור אינו ממצה את ההסדר המשפטי בשאלת מינויו לשר של מי שהורשע בפלילים. לגישתן, יש לראות את ההסדר הסטטוטורי האמור כמי שיש להשלימו על ידי אמות המידה של מבחן הסבירות: מינוי העומד באמות המידה של סעיף 6)ג) לחוק עלול להיפסל בכל זאת, אם יימצא שהממנה הפעיל את שיקול דעתו באופן החורג מהסבירות. בנסיבות המקרה דנן, השופטת פרוקצ'יה סברה שמינויו של רמון עמד במבחן הסבירות, ואילו השופטת ארבל סברה שהמינוי היה בלתי סביר. השופט גרוניס הצטרף למסקנתה של השופטת פרוקצ'יה. הטעם המרכזי למסקנתו היה העובדה שמינויו של רמון אושר על ידי הכנסת. השופט גרוניס סבר שמשעה שהכנסת אישרה את המינוי, אל לו לבית המשפט להתערב ולפסול את המינוי.

The post מנחם מאוטנר – בין כשירות לסבירות בעקבות בג"ץ 5853/07 אמונה – תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, מר אהוד אולמרט appeared first on המשפט.

בחיינו אנו צוברים רכוש, מי מעט ומי הרבה. לצערנו, תוחלת החיים של רכושנו לרוב ארוכה יותר מזו שלנו. רכוש יכול להיות נצחי. לכן כל שיטת משפט קובעת מה יהיה גורלו של רכוש שבעליו מת. השיטה הישראלית קובעת שעם מותנו, יעבור רכושנו ליורשים שלנו על פי הסדר הקבוע בחוק או בצוואה. לא מעט אנשים מעוניינים להעביר את רכושם עוד בחייהם, לרוב לבני משפחתם הקרובים.לכך הסברים רבים ומגוונים. יש העושים זאת כדי לגרום הנאה לבני משפחתם; יש העושים זאת כדי להגביר את הכרת התודה של בני המשפחה אליהם; יש המבקשים להסיר מעליהם עול או למנוע סכסוך בין ילדיהם לאחר מותם. יש העושים זאת מתוך בחירה חופשית ומלאה, ויש העושים זאת בלחץ הילדים. המלך ליר החליט לחלק את רכושו – ממלכתו –בחייו ולהעביר אותה לבנותיו. נחזור אפוא לעסקה של חלוקת הממלכה. ליר מבקש לחלק לבנותיו את ממלכתו תמורת אהבה. בעשותו כן, הוא מציב בפנינו, המשפטנים, אתגר לא פשוט: על איזו עסקה מדובר כאן? האתגר המשפטי שמציב שקספיר ב"המלך ליר" אינו מפתיע. אתגר דומה הציב בפנינו שקספיר גם ב"הסוחר מונציה", מהיצירות ה"חוזיות" המובהקת ביותר שנכתבו אי פעם, שעורר את השאלה כיצד יש להתייחס לחוזה הקובע שבמקרה של אי-פירעון ההלוואה יהיה שיילוק זכאי לליטרת בשרו של אנטוניו. אכן, האזכור של החומר המשפטי במחזותיו של שקספיר בולט במיוחד, עד כי יש כאלה, בעיקר משפטנים, שאולי כדי להוסיף למוניטין המקצוע, הגיעו למסקנה מדעית חד-משמעית, כי לשקספיר הייתה הכשרה משפטית. "המלך ליר" זרוע אזכורים משפטיים, וציר המחזה נסב סביב ה"עסקה" של ממלכה תמורת אהבה, שאת מהותה אנסה לבחון עתה, בעיקר נוכח הקושי שמציב רכיב האהבה בהגדרת העסקה.

The post נילי כהן – על הורים, על ילדים ועל כפיות טובה – העסקה של המלך ליר: ממלכה תמורת אהבה appeared first on המשפט.

רשימה זו לא עוסקת בחופש הביטוי, בחופש ההתאגדות ובזכויות חוקתיות אחרות הקשורות להפגנות. הכתיבה על חופש הביטוי במשפט החוקתי הישראלי מקיפה מאוד, והיא עוסקת, בין היתר, בדילמות הכרוכות בהגנה על ביטוי פוגעני ואנטי-דמוקרטי, וכן בביטוי הפוגע ברגשות. אין בכוונתי לסקור את אמות המידה שהוכרו בפסיקה לאישור הפגנות ולנתח את ה"בעד" ואת ה"נגד", להציע את ה"מחד גיסא" ואת ה"מאידך גיסא". תחת זאת, אני מבקש להציע התבוננות בשאלות אלה ואחרות, המשיקות להן, מן הזווית הצרה הבאה: מה ניתן ללמוד על גישת בג"ץ ליחסי מיעוט מול רוב מפסקי הדין העוסקים בעתירות לביטול מצעדי הגאווה בירושלים ולאישור צעדת הימין הקיצוני באום אל פאחם? כפי שאטען, הקריאה בעתירות הללו בצוותא מצביעה על חוסר עקביות מעניין בפסיקה של בג"ץ. חוסר עקביות זה מלמד על כך שבג"ץ זהיר יותר בהנמקותיו כלפי עותרי הימין והציבור היהודי-דתי מאשר כלפי הומואים, לסביות וערבים. במאמר זה אני מבקש להתמקד בהיבט צר זה בלבד, תוך מודעות למורכבות העקרונית הקשה שסוגיית חופש הביטוי אוצרת בחובה, הן מבחינה תאורטית והן מבחינה מעשית.

The post צבי טריגר – בין ירושלים לאום אל פאחם: על מה שיש ועל מה שאין בפסיקת בג"ץ בעניין מצעדי הגאווה בירושלים וצעדת הימין הקיצוני באום אל פאחם appeared first on המשפט.

אחד מפסקי הדין הקנוניים שבכתיבתם השתתפה השופטת מרים בן-פורת הוא ע"א 723/74 הוצאת עתון "הארץ" בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, ד"נ 77/9 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוצאת עתון "הארץ" בע"מ. על הפרק עמדה כתבה אשר פורסמה בעיתון "הארץ", ובה הוטחה ביקורת קשה כלפי מנכ"ל חברת החשמל, מר יעקב פלד. בעקבות זאת תבעו חברת החשמל ומר פלד את עיתון "הארץ" על הוצאת דיבה. בגלגולה הראשון של פרשה זו נותר פסק דינה של השופטת בן-פורת (פסק דין שרשימה זו תעסוק בו בהרחבה) בדעת מיעוט. בדיון הנוסף ישב כאב בית דין מ"מ הנשיא (כתוארו דאז) לנדוי ואתו השופטים עציוני, י' כהן, שמגר ובן-פורת. השופט לנדוי בפסק דין ארוך ומנומק צידד בדעתה של השופטת בן-פורת. השופט שמגר נשאר במיעוט. פסק דין הארץ נגד חברת החשמל חשוב מכמה היבטים. מן ההיבט הדוקטרינרי הוא חשוב בשל הפרשנות שהוא מעמיד לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965) להלן: "חוק איסור לשון הרע"), ובמיוחד להגנת תום הלב הניתנת לעיתונות. ביקשתי מהשופטת בן-פורת שתעניק לי ריאיון ובו תפרוש את קווי מחשבתה בעניין פסק הדין הארץ נגד חברת החשמל והרי הם לפניכם, הקוראים.

The post פנינה להב – ריאיון עם כבוד השופטת בן-פורת בעניין הארץ נגד חברת החשמל ועוד סוגיות. appeared first on המשפט.

"מטרת המשפט היא הצדק", כך פתח הנשיא אהרן ברק את דבריו בטקס השבעת שופטים חדשים בבית הנשיא ב29.8.1995. אולם, המשפט אינו מבוסס על הגישה כי צדק ייעשה, ולו גם ייחרב העולם. כדברי השופט חיים כהן, "השופט אינו מחוקק והוא עושה צדק על פי החוק, ולא בניגוד לחוק". כאשר נתקל בית המשפט בחוסר התאמה בין הדין לבין הצדק, הוא מנסה לגשר על פער זה, ככל הניתן, ובלבד שלא ייאלץ לפסוק בניגוד למה שנתפס על ידו כצודק. במקרים אלה המשפט שואף למצוא פתרון כולל, שיתאים לכל המקרים, אולם מאחר שניסיון כזה עלול לעלות במחיר כבד למאבקיהם המשפטיים של נאשמים ספציפיים, לעתים מסתפק בית המשפט בעשיית צדק במקרה הספציפי שלפניו, תוך ויתור על שינוי הכלל. בחלק הראשון של מאמר זה אסביר את הבעייתיות של העדפת פתרון למקרה הקונקרטי במסגרת המשפט הפלילי. לאחר מכן אנסה לבסס שני מודלים המחפשים אחר פתרון כולל, בהשראת התאוריה של הפילוסוף הצרפתי ז'יל דלז. בחיבורו Coldness and Cruelty מציע דלז שתי דרכים של מחאה, המאפשרות לחרוג מגבולותיו של החוק, לאתגר אותו, לחתור תחתיו ולפתח אותו. הדרך האחת פועלת מן הגבול העליון של החוק: זהו ניסיון להציע חוק גבוה יותר, עיקרון נעלה, שגובר על החוק שממנו מבקשים לחרוג. הדרך השנייה פועלת מן הגבול התחתון של החוק, על ידי יישומו הקפדני והמדוקדק, מה שדלז מכנה "עודף מסירות". יישום כזה, לפי דלז, מעורר במקרים מסוימים דווקא את האבסורדיות של החוק, ולכן בכוחו להוביל דווקא לשינויו. בטיעון הפילוסופי בחיבוריו השונים של דלז שזורים טקסטים ספרותיים, כמו אלה של הרמן מלוויל, פרנץ קפקא ולואיס קרול. טקסטים אלה אינם משמשים אותו כאילוסטרציה או כאנקדוטה, אלא נמצאים בלב לבו של הטיעון הפילוסופי עצמו. בדומה, אני סבור כי השימוש ברעיונותיו של דלז יכול לתרום רבות לשיח המשפטי, ולא כאנקדוטה או כאילוסטרציה, אלא דרך שזירתם בלב לבו של הטיעון המשפטי.

The post אבי לובין – חריגה מגבולות החוק: שלושה מודלים לגישור בין הדין לבין הצדק appeared first on המשפט.

בפסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת גרבוב, מפי השופטת בן-פורת, נקבע, כי אם לא נתקיימו כללי ה"השתק", זכאים צדדים לחוזה שטרם בוצע (Contract Executory) לשנותו בתום לב, גם לאחר שהזכויות שמקנה החוזה הומחו לצד שלישי. פסק הדין עסק בחוזה להקמת מבנים בנמל אילת, שנחתם בין קבלן לרשות הנמלים. הקבלן המחה לגרבוב את זכויותיו לתשלום על פי החוזה. משלא עמד הקבלן בהתחייבויותיו על פי החוזה, הפסיקה רשות הנמלים את החוזה. לאחר זמן, חודש החוזה בין הקבלן לרשות הנמלים, תוך שינויים שגרמו להפחתת סכום חיובה של רשות הנמלים, ולמעשה – לאיפוסו. הנמחה גרבוב תבע את רשות הנמלים על בסיס החוזה המקורי. בדחותה את התביעה, קבעה השופטת בן-פורת מפורשות שאם לא הוסכם אחרת, המחאת זכות על פי חוזה (להלן:"המחאת החוזה") אינה שוללת מהצדדים לחוזה המקורי את הזכות לשנות את תנאיו, לרבות את התחייבויות החייב לפיו, אפילו אם יש בכך פגיעה בזכות שרכש הנמחה על פי ההמחאה. זאת, למרות האמור בסעיף 1 לחוק המחאת חיובים,  בזכות שרכש הנמחה על פי ההמחאה, התשכ"ט-1969, המאפשר עבירות של זכויות הנושה, וממנו ניתן להבין שהנושה המקורי יצא מהתמונה, ואין לו עוד כל נגיעה בחוזה שהמחה. הרשימה מסכמת, בכל הנוגע לחייב ובנוגע לזכות שהומחתה, הנמחה הוא "סוכן גבייה" בלבד, או "שלוח עם כוח לגבות או להקנות את התביעה לשימושו". בדיני היושר, ולפי כללים מודרניים, בהיותו "זכות ראויה" (chose in action), חוב כספי, הנותן עילה לתביעת סכום קצוב, הוא קנייני ועבירותו היא בת 11 הנותן עילה לתביעת סכום קצוב, הוא קנייני (“a piece of property") ועבירותו היא בת-תוקף כלפי צדדים שלישיים. בו בזמן, החוזה שממנו צמח חוב זה אשר הומחה, נותר בגדר התקשרות אישית (“strictly personal“) בין החייב לנושה-ממחה. התקשרות זו אינה מושפעת מן ההמחאה. במסגרת זו ניתנת הצדקה דוקטרינרית לכוחם של הצדדים לחוזה לשנותו לאחר שהומחה ואף אפשר לקבוע את גבולותיו של כוח זה.

The post בנימין גבע – שינויים בחוזה שהומחה בעקבות ע"א 330/75 גרבוב נ' רשות הנמלים. appeared first on המשפט.

בחרתי לדון בפסק דינה של המשנה לנשיא השופטת מרים בן-פורת בפרשת כנפי, מאחר שפסק דין זה מהווה לדעתי מופת של כתיבה משפטית. מקופלות בו הלכות משפטיות חשובות בנושא מורכב; הוא נשען על פסיקה קודמת, אך עם זאת מתווה דרך לפסיקות עתידיות; הוא בוחן באורח ביקורתי ואוהד כתיבה אקדמית; הוא קוהרנטי ונהיר ובנוי היטב. יתר על כן: בפסק הדין מתגלה כוחה של השופטת בן-פורת לאזן בין גישות משפטיות שמרניות לבין השאיפה לעשות צדק בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הנדון. עובדותיו של המקרה – המתוארות להלן –הן מצערות, כעובדות מקרים רבים המובאים, בפני בית המשפט. העותר, נכה עבודה כמשמעותו בחוק הביטוח הלאומי קיבל על פי בקשתו מענק מהוון במקום קצבה, על 36 אחוזי נכותו, בהתאם לסעיף 70(א) לחוק הביטוח הלאומי. עקב החמרה במצב בריאותו (כריתת שתי רגליו מעל הברכיים) הגיע שיעור נכותו ל-91%. העותר פנה למוסד לביטוח לאומי וביקש לקבל קצבה או מענק בגין דרגות נכותו החדשות. בעשותו כן פעל העותר על סמך הנוהג שהיה מקובל במוסד לביטוח לאומי במשך כ-28 שנה, שלפיו בנסיבות דנן קמה זכאות לקבלת קצבה נוספת. פנייתו של העותר נדחתה, כי בינתיים יצאה מבית הדין הארצי לעבודה הלכה שלפיה – על פי פירוש נכון של סעיף 70(א) – עם היוון הקצבה לצמיתות, אין עוד זכאות לקצבת נכות. עובדות אלה היוו עוגן לדיון מעמיק – גם אם תמציתי – של השופטת בן-פורת בכמה נושאים מתחומי הביקורת השיפוטית, פירוש חוקים ודיני הטעות בחוזים.

The post גבריאלה שלו – בעקבות בג"ץ 221/86 כנפי נ' בית הדין הארצי לעבודה – תחכום משפטי ושיקולי צדק appeared first on המשפט.

הפילוסופיה אינה בעלת תפקיד של ממש בשגרת החיים של בית המשפט. לעתים היא שרויה מאחורי הקלעים, בעיקר כשבית המשפט דן בצדק, אולם גם אז היא לא נראית באולם המשפט. ועם זאת, יש שהשופט או השופטת חורגים מעולם המשפט, על מושגיו, על תפיסותיו ועל הליכותיו, ומזמינים פנימה את האורחת, המצטיירת זרה ומרוחקת, גם אם היא נראית נשואת פנים, כדי שתשמיע להרף עין את קולה של אהבת החכמה. המשנה לנשיא, השופטת מרים בן-פורת, נתנה לפילוסופיה שעה קלה של פתחון פה בע"א 518/82 זייצוב נ' כץ. במאמר זה, הנכתב לכבודה, נרחיב את היריעה בדבר ההערה הפילוסופית שהופיעה בהצגת עמדתה של השופטת בסוגיה מרכזית אחת שנדונה באותו פסק דין.

The post אסא כשר – "נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא" appeared first on המשפט.

הדמוקרטיה, במובן הרחב של המושג, היא יצור רגיש ופגיע. בהיותה כזו, קיומה אינו מובטח, ומה שמסוכן לא פחות – היא עלולה להתרוקן מתכניה המהותיים, ובעיקר ממחויבותה להגן על זכויות אדם. הטרור מציב למדינה הדמוקרטית שנגדה הוא פועל אתגר קשה: כיצד להגן ביעילות על חיי התושבים, מבלי לאבד את מהותה הדמוקרטית כמדינה המחויבת לשלטון החוק, להפרדת רשויות ולזכויות אדם. בשורות הבאות אבקש לעמוד על הבעייתיות המיוחדת שבהתמודדות עם טרור מנקודת ראות דמוקרטית, ואעיר הערות אחדות על הדרכים שנקטה, ועודנה נוקטת, מדינת ישראל במאבקה נגד הטרור. בד בבד אבחן באיזו מידה עומדת ישראל באתגר זה.

The post מרדכי קרמניצר – טרור ודמוקרטיה והמקרה של ישראל. appeared first on המשפט.

פסק דינה של השופטת מרים בן-פורת בעניין מ.י.ל.ן. עוסק בסוגיית המתח בין חופש העיתונות וזכות הציבור לדעת מחד לבין ההגנה על הפרטיות מאידך. הוא קובע שורה של קביעות חשובות שהוסיפו לביצור מעמדם של חופש הביטוי וחופש העיתונות בישראל. תרומתו הייחודית, ולטעמי, התרומה החשובה מכול, היא בהצבת גבולות ברורים וראויים לכל אחד מסוגי חופש אלה בהקשר של הגבלת החדירה לפרטיות על ידי אמצעי התקשורת. מטרות רשימה זו הן להציג את עיקרי הפסק ולבחון את נימוקיו.

The post איל בנבנשתי – ה"הפתעונת" והמצלמה הנסתרת: על עיתונות, פרטיות, סקרנות ומציצנות. appeared first on המשפט.

במערכת הנורמות המשפטיות שבהן מוגדרים סוגי העברות הספציפיות, קיים מקום נרחב למדי לעברות ההחזקה. לכן אך טבעי הוא שבתי המשפט בישראל נדרשים לדיון ביסודות  עברות ההחזקה מספר פעמים רב. מאחר שפסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת הוכשטט הוא אחת מאבני הדרך החשובות בהגדרת המושג "החזקה", ברי אפוא כי ניתן למצוא אזכורים רבים שלו – חוזרים ונשנים – בפסקי הדין של כל הערכאות. עם זאת, דומה כי נשתכחה במעט העובדה שדעת הרוב בפרשת הוכשטט נכתבה דווקא על ידי המשנה בדימוס של נשיא בית המשפט העליון, השופטת מרים בן-פורת; בחוות דעתה בפרשה זו האירה השופטת כמה סוגיות העומדות בלב עברות ההחזקה וביסוד מושג ה"שליטה" – המהווה את הדרישה המרכזית וההכרחית שעליה מבוסס מושג ה"החזקה". ביקשנו לנצל הזדמנות זו כדי לשוב ולהתייחס, ולו בתמצית, לסוג עברות ההחזקה, אגב ציון מקצת תרומתה של השופטת בן-פורת להבהרתו.

The post ש"ז פלר – טבען של עברות ההחזקה – בעקבות ע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל. appeared first on המשפט.

המשותף לשכירות, לרישיון ולזיקת הנאה הוא ששלושתם מעניקים זכות לשימוש בנכס שבבעלות אדם אחר. המבדיל ביניהם הוא שהשכירות מעניקה עם זכות השימוש גם את ההחזקה, ואילו זיקת ההנאה מעניקה את זכות השימוש בלבד, בלא ההחזקה. המבדיל את השכירות ואת זיקת ההנאה מן הרישיון הוא, על פי ההשקפה המקובלת, שהשכירות וזיקת ההנאה מקנות זכות קניינית, ואילו הרישיון מעניק זכות אישית בלבד. על רקע דברים אלה, שהם בבחינת מושכלות ראשוניים, נתעוררו שאלות מעניינות שנחלקו בהן  הדעות. נתעממה ההבחנה שבין שכירות לבין זיקת הנאה; הוצב סימן שאלה על קנייניות השכירות; נתגלעו קשיים בדבר קנה המידה שבעזרתו אפשר להבחין בין זכות קניינית לזכות שאינה קניינית; נתעוררו ספקות בשאלה מתי משתכללת שכירות שאינה טעונה רישום במרשם המקרקעין; הועלו הרהורי כפירה בדבר האפשרות לרכוש זיקת הנאה מכוח התיישנות, בדרך כלל, ובמקרקעין מוסדרים, בפרט; וכן נחשפו קשיים באשר לשאלת היחס בין רכישת זיקת הנאה מכוח התיישנות לבין מרשם המקרקעין. לליבון שאלות אלה נועדו הדברים הבאים.

The post יהושע ויסמן – שכירות, רישיון, זיקת הנאה ומה שביניהם appeared first on המשפט.

פסק דינה של השופטת בן-פורת בע"א 829/80 שכון עובדים בע"מ נ' זפניק הוא מפסקי הדין המרכזיים בדיני חוזים. במשך קרוב לשלושים שנה הוא משמש בסיס איתן לפרשנותה של חובת תום הלב במשא ומתן, המעוגנת בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). סעיף 12 הוא אולי המהפכני ביותר בחוק החוזים. הוא הפנה את פניו של המשפט הישראלי לעברו של המשפט הקונטיננטלי, בייחוד המשפט הגרמני, והציב אתגר פרשני בפני שופטי ישראל. השופטת בן-פורת נענתה לאתגר, וסימנה תוואים ברורים וזהירים באשר להיקף פריסתה של חובת תום הלב, ועמדה חלוצית באשר לסעדים בגין הפרתה. ההלכה שקבעה השופטת לא היוותה תקדים מחייב. היא נאמרה אגב אורחא, ולמרות זאת, צברה כוח רב מיד עם הינתנה. כוחו המיוחד של פסק הדין נבע ממעמדה של השופטת בן-פורת ומעצמתם של הטיעונים שעלו בפניה. בחרתי לעסוק בפסק דין זה מזווית מיוחדת. ביקשתי לעיין בתיק כולו, החל מכתבי הטענות, עבור דרך הראיות והסיכומים בבית המשפט המחוזי, וכלה בטיעונים ובסיכומים בבית המשפט העליון. באופן טבעי גילה העיון בתיק עולם סבוך ומורכב, שחלק ממנו אבקש להציג ברשימה זו. אבחן את המקרה על רקע האירועים הכלליים שאפפו אותו, אציג את פרטיו, אבחן את ההלכה שנקבעה לגביו, את משמעותה ואת השפעתה, ואסיים בשינויים שהתחוללו מאז ועד היום הנוגעים הן להלכה והן לגיבוריה.

The post נילי כהן – גלגולו של שיכון – תרומתה של השופטת בן-פורת לעיצובו של תום הלב במשא ומתן appeared first on המשפט.

למבקר המדינה המבצע ביקורת יש כידוע תפקיד נוסף: בירור תלונות של בני הציבור הטוענים שזכויותיהם נפגעו בידי זרועות השלטון – למשל, שרשלנות שלטונית של העירייה היא שגרמה להתהוות תעלה מסוכנת על אם הדרך, ובנו הקטין של המתלונן נפל לתוכה ונפגע. במקום לפנות לבית המשפט נגד העירייה – הליך יקר וארוך, העלול להימשך חודשים, או אף שנים – פתוחה בפני האזרח דרך אחרת, פשוטה,בלי צורך בייצוג וללא הוצאות. הוא יכול להתלונן בפני מבקר המדינה בתפקידו כנציב תלונות הציבור, המצויד מכוח החוק בסמכויות לברר תלונות נגד הרשויות ולהמליץ כיצד לתקן את העוול שנגרם למתלונן. שתי השאלות העיקריות שבהן תעסוק הרשימה הן: (1) האם חוות דעתו של היועץ בשאלה משפטית המשפיעה על תוצאות הבירור מחייבת את הנציב, או שמא יש לאחרון
סמכות, ואולי אף מוטלת עליו החובה, להחליט בעניין לפי עמדתו העצמאית?; (2) כאשר הנציב והיועץ חלוקים בשאלה משפטית (כמתואר), האם רשאית הרשות המבצעת שהתלונה היא נגדה (הנילונה) ליישם את החלטת הנציב, או שמא היא חייבת לפעול לפי חוות דעתו החולקת של היועץ, כלומר – לסרב ליישם את דברו של הנציב בשל כפיפותה ליועץ? אציין כבר עתה, כי עמדתי היא (ואותה אבקש לבסס), שהנציב אינו חייב לקבל את פרשנות היועץ, וכן, שכדי לתת משמעות לבירור תלונה, הכרחי לאפשר לגוף הנילון ליישם את החלטת הנציב, גם אם דעתו סותרת את זו של היועץ.

The post מרים בן-פורת – יחסי הגומלין בין מבקר המדינה לבין היועץ המשפטי לממשלה appeared first on המשפט.

המכשול שמדינת ישראל החלה בבנייתו בשנים האחרונות ואשר מכונה במאמר זה "גדר ההפרדה", יוצר כבר עתה הפרדה מרחבית ברורה בין מרבית ריכוזי האוכלוסייה הפלסטינית המצויה בשטח המכונה לרוב "הגדה המערבית" או "יהודה ושומרון", לבין שטחי מדינת ישראל. הקטע הצפוני של גדר ההפרדה הושלם ברובו וכך הדבר באזור ירושלים. החלק הדרומי של הגדר, מירושלים דרומה בואכה מדבר יהודה, הושלם רק בחלקו הקטן. המקרה של העיר ירושלים וסביבתה שונה מהותית מאזורים אחרים שבהם עובר (או מתוכנן לעבור) תוואי גדר ההפרדה, וזאת משום שלאורך ההיסטוריה המודרנית של העיר, פרט לתקופה קצרה יחסית של תשע-עשרה שנים (1967-1948), היא היוותה מוקד משותף מבחינה תפקודית לאוכלוסיות השונות המתגוררות בה ובסביבתה. עובדה זו בולטת מאוד גם בהקשר של שירותי הרפואה. לא בכדי יעסוק אפוא מאמר זה בשאלת נגישותםשל שירותי הבריאות שבאזור ירושלים לאוכלוסייה הפלסטינית. חשוב להקדים ולציין שאף שקיימת אוכלוסייה ישראלית נכבדת בשטחים שמחוץ לגדר ההפרדה, יתרכז הדיון במאמר זה בעיקר באוכלוסייה הפלסטינית שבשטחים אלה.

The post נעם שובל ואסף שטרן – השפעת גדר ההפרדה על נגישות לבתי חולים appeared first on המשפט.

החברה הישראלית מזדקנת. מחברה צעירה, עוברת החברה הישראלית טרנספורמציה דמוגרפית, אשר במסגרתה הקבוצה הגדלה בקצב המהיר ביותר היא קבוצת בני ה-65 ומעלה. הזדקנות החברה הישראלית טומנת בחובה הזדמנויות לחידוש ולרענון עמדות כלפי "הזקנים החדשים", אך יש בה גם סיכון להעמקת הדרתם והפלייתם של כל מי שאינו שייך לקבוצה ההגמונית ה"צעירה". בנוסף לכך, מציאות חברתית חדשה זו נוצרת על רקע העלייה במודעות לתופעה חברתית המכונה "גילנות" (המונח העברי ל-Ageism), אשר בדומה לתופעות חברתיות אחרות, כדוגמת הגזענות או הסקסיזם, מגלמת בחובה הבניה חברתית שלילית של הזקנה, והפליה של קבוצה חברתית המתויגת כבעלת מאפייני חולשה ואי-יכולת אך ורק בשל גילה הכרונולוגי. אחת הזירות החברתיות החשובות שבמסגרתן באה לידי ביטוי המורכבות החברתית של תופעת הזדקנות החברה הישראלית, היא זירת הפסיקה המשפטית. בתי המשפט נזקקים בשנים האחרונות להכריע בסכסוכים ובסוגיות חוקיות המערבים שאלות של זכויות, מעמדוערכים, בכל הנוגע למקומם של זקנים במשפט הישראלי. עד היום נקודת הממשק הפסיקתית באשר להבניה החברתית של הזקנה בבתי המשפט כמעט שלא נחקרה, וכמעט שאין בנמצא ספרות אקדמית המנתחת את מגמות הפסיקה בכל הנוגע לתופעת הגילנות. על רקע חלל מחקרי זה, מאמר זה מנסה לראשונה לנתח ולבחון את פסיקת בית המשפט העליון בפרשיות תקדימיות העוסקות בסוגיות מרכזיות הנוגעות לזכויות זקנים. מטרת המאמר היא לנסות ולבחון עד כמה אפשר לזהות מגמות גילניות בפסיקת בית המשפט ואת מאפייניהן.

The post ישראל (איסי) דורון – גילנות ואנטי-גילנות בפסיקת בית המשפט העליון appeared first on המשפט.

ב-12 בספטמבר 2005 השלימה מדינת ישראל את "תכנית ההתנתקות", שבמסגרתה פינתה התנחלויות, בסיסי צבא וכוחות קרקעיים מרצועת עזה. לפינוי זה קדמה נוכחות קבועה של הצבא הישראלי ברצועת עזה שנמשכה מאז שזו נכבשה על ידי ישראל מידי מצרים בשנת 1967. במסמכים רשמיים ובהצהרות לציבור, מסרה ישראל שמטרתה ביישום התכנית היא להקטין את החיכוך ולשים קץ לאלימות ולאבדן החיים, הנגרמים מהעימותים שבין החיילים והמתנחלים הישראליים הנוכחים ברצועת עזה באופן קבוע לבין הפלסטינים תושבי הרצועה. מדינת ישראל תיארה גם את תכנית ההתנתקות כאמצעי לשיפור המצב הכלכלי והרווחה החברתית של תושבי רצועת עזה, שעיקרו מתן הזדמנות לאחרונים לנהל את ענייניהם בעצמם. במסמכים הרשמיים עוד נמסר, שתכנית ההתנתקות "תשלול את תוקפן של הטענות כנגד ישראל בדבר אחריותה לפלסטינים ברצועת עזה אנו מבקשים להוכיח במאמר זה כי בניגוד לרטוריקה ששימשה לתיאור תכנית ההתנתקות, מדינת ישראל לא ויתרה, למעשה, על שליטתה ברצועת עזה, אלא רק הסירה מרכיבי שליטה אחדים ובד בבד הידקה את אחיזתה במרכיבים אחרים. אכן, האופן שבו מימשה מדינת ישראל את שליטתה ברצועת עזה מאז ספטמבר 2005 – בין היתר על ידי הטלת הגבלות חמורות על תנועת אנשים וטובין אל רצועת עזה וממנה ועל ידי אחיזה איתנה במימון שירותים ציבוריים – תרם ליצירת משבר כלכלי והומניטרי ברצועה. משבר זה, לא היה כדוגמתו ב-38 שנות השליטה הישראלית הישירה, שקדמו לנסיגתם של הכוחות הקרקעיים הקבועים.

The post שרי בשי וקנת מן – שליטה ואחריות: מעמדה המשפטי של רצועת עזה לאחר "ההתנתקות" appeared first on המשפט.